Verslaglegging van de VAR-studiemiddag op 20 juni 2019 in Den Haag
- Inleiding
Een bestuursorgaan is verplicht binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ te zenden aan de bestuursrechter. Dit is bepaald in artikel 8:42 Awb. Er bestaat in het bestuursrecht echter geen eenduidigheid over welke stukken onder dit begrip vallen.
In 2018 wees de belastingkamer van de Hoge Raad een aantal arresten waarin criteria zijn gegeven over wanneer wel of niet sprake is van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.[1] Aangezien deze arresten voor alle terreinen van het bestuursrecht relevant zijn, organiseerde de VAR op donderdag 20 juni jl. een studiemiddag over deze materie op de campus van de Universiteit Leiden te Den Haag.
Tijdens deze middag werd het onderwerp vanuit drie verschillende invalshoeken belicht. De eerste spreker, Guido de Bont – advocaat bij De Bont Advocaten en hoogleraar formeel belastingrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam – besteedde met name aandacht aan de positie van de burger. Elisabeth Pietermaat – advocaat partner bij Pels Rijcken – ging in haar bijdrage in op het perspectief van het bestuursorgaan. Jacobine van den Brink – hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam – belichtte het thema vanuit een wetenschappelijk oogpunt. De middag werd voorgezeten door Robert Jan Koopman (vicepresident van de Hoge Raad). Dit verslag biedt een zo volledig mogelijke weergave van de studiemiddag.
- Positie van de burger
2.1 Vizier op de rechterlijke beoordeling
Guido de Bont startte zijn bijdrage met een bespreking van de arresten van de Hoge Raad. Een bestuursorgaan moest voorheen de stukken overleggen die een rol hadden gespeeld in de besluitvorming. Een verzoek van een belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk was toewijsbaar, indien hij voldoende gemotiveerd had gesteld dat het stuk van enig belang kon zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Indien het bestuursorgaan meende dat gewichtige redenen zich tegen de overlegging van het stuk verzetten, kon hij dit weigeren met een beroep op artikel 8:29 Awb.[2]
De Hoge Raad heeft deze benadering inmiddels danig ‘genuanceerd’. In 2018 gaf de belastingkamer vuistregels voor ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Als nieuwe hoofdregel geldt het volgende: tot ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ behoren “alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten”. Hieronder vallen ook “stukken die pas in de loop van het beroep of hoger beroep ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen. Indien dergelijke stukken ter beschikking van de inspecteur komen na afloop van de in artikel 8:42 Awb bedoelde termijn, dient hij deze alsnog onverwijld aan de rechter toe te zenden”.[3] Waar voorheen met name de stukken voor de onderbouwing van het besluit op de zaak betrekking hadden, zijn nu alle stukken relevant die van belang zijn voor de beslechting van het geschil.
Volgens De Bont is met de arresten van de Hoge Raad duidelijk geworden dat de ‘besluit-met-onderbouwing-methode’ niet langer opgaat. Het leerstuk van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ is verruimd. Er is nog wel ruimte voor afweging door het bestuursorgaan. Onder ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ vallen niet de stukken die de inspecteur heeft gebruikt voor onderbouwing van het besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn.[4] De Bont benadrukte hierbij dat dit een bron voor geschillen kan zijn.
De vraag rijst welke stukken precies van belang zijn voor de rechterlijke beoordeling. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat in elk geval geen afwijzing mag plaatsvinden op de grond dat de rechter het geschilpunt waarop het stuk betrekking heeft, al ten nadele van de belanghebbende kan beslechten op basis van ander bewijsmateriaal. De omstandigheid dat de rechter een bewijsoordeel ten nadele van de belanghebbende kan vellen zonder kennis te nemen van een ander bewijsmiddel, sluit immers niet uit dat dit oordeel anders kan zijn na inachtneming van dit bewijsmiddel.[5]
Ook wanneer een stuk gedeeltelijk op de zaak betrekking heeft, moet het in zijn geheel worden overgelegd. Het overleggen van de relevante passages is aldus niet voldoende.[6] Zoals door een aanwezige werd opgemerkt, kan dit in de praktijk tot uitvoeringsproblemen leiden. Bijvoorbeeld wanneer de rechter het overleggen van interne notulen op grond van artikel 8:29 Awb gerechtvaardigd zou kunnen weigeren, maar een deel hiervan betrekking heeft op de zaak.
De Bont besteedde verder aandacht aan de uitspraak van de belastingkamer van 17 augustus 2018, waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over systematische gegevensverzamelingen. Deze gegevens hebben in beginsel op de zaak betrekking voor zover zij van belang zijn en voor het bestuursorgaan raadpleegbaar zijn voor de zaak. Indien een besluit het resultaat is van een geautomatiseerd proces, moet het bestuursorgaan zorg dragen voor de inzichtelijkheid en controleerbaarheid van die keuzes, aannames en gegevens.[7]
2.2 Op de goede weg?
Hoewel De Bont het principiële uitgangspunt – namelijk dat de belanghebbende de informatie moet hebben die het bestuursorgaan ter beschikking stond – absoluut erkent, wees hij ook op praktische bezwaren. De consequentie van een vergaande plicht tot overlegging is namelijk dat alle stukken tot het dossier van de rechter gaan behoren. Toepassing van de huidige rechtspraak leidt er in de praktijk toe dat zeer omvangrijke dossiers worden overgelegd.
De Bont ervaart in de rechtspraktijk dat de belanghebbende om bepaalde stukken vraagt, terwijl hij de inhoud en relevantie van de informatie niet kent. De Bont gaf in dit kader het voorbeeld van een strafdossier. Wanneer een belanghebbende weet dat er een strafdossier is waarin rapportages en documenten zijn opgenomen, hoopt hij daar bepaalde verweren uit te halen. Hoewel de inspecteur de stukken niet als op de zaak betrekking hebbend beschouwt, blijft de belanghebbende erom ‘zeuren’. Uiteindelijk wordt het dossier in een dergelijk geval enorm uitgebreid met allerlei documenten uit het strafdossier. Tientallen ordners worden toegevoegd aan het dossier, terwijl de belanghebbende wellicht alleen iets heeft aan twee pagina’s uit een bepaalde getuigenverklaring. De finesse om een specifiek document uit bijvoorbeeld een strafdossier toe te voegen aan het dossier, kent ons rechtssysteem op dit moment niet. De Bont hoopt dat een situatie gecreëerd kan worden waarin een belanghebbende inzage kan krijgen in alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, zonder dat het dossier vervuild raakt.
2.3 Van basisdossier naar procesdossier
Naar de mening van De Bont moet een belanghebbende inzage hebben in alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ alvorens hij aangeeft welke stukken dienen te worden toegevoegd. Op deze manier wordt rechtsbescherming gegarandeerd. Het bestuursorgaan weet welke stukken daadwerkelijk in de afweging zijn betrokken. De belanghebbende kan voorts aangeven welke stukken voor hem van belang zijn.
Hij maakte in dit kader een vergelijking met de strafrechtspraktijk. In het strafrecht wordt onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie het dossier opgemaakt met stukken à charge en à decharge. In toenemende mate wordt de verdachte de mogelijkheid geboden om kennis te nemen van een dataroom met daarin alle informatie die de opsporingsinstanties hebben vergaard en waaruit de selectie voor de stukken is gemaakt. Partijen bepalen aldus wat er in het procesdossier wordt opgenomen ten behoeve van de rechterlijke oordeelsvorming.
Het voorstel van De Bont houdt verband met de loskoppeling van artikel 7:4, tweede lid en artikel 8:42 Awb. Naar zijn mening dient het dossier tot het onherroepelijk worden van het besluit toegankelijk te zijn voor alle belanghebbenden. De belanghebbende moet een notificatie ontvangen indien stukken worden toegevoegd. Dit dossier zou kunnen worden aangemerkt als het basisdossier.
De Bont wees hierbij op een aanverwant bestaand probleem. Strikt dogmatisch kan namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen de geschillen omtrent artikel 8:42 Awb en artikel 8:29 Awb. Artikel 8:42 Awb ziet erop of een stuk wel of niet een processtuk is, terwijl artikel 8:29 Awb ziet op de geheimhouding van (gedeelten van) documenten. In de rechtspraak wordt dit onderscheid niet scherp gemaakt, wat voor veel verwarring zorgt. Zo dient een beslissing op grond van artikel 8:42 Awb aan artikel 8:29 Awb vooraf te gaan, maar gebeurt dat zelden. Daarnaast kan het zo zijn dat een beroep op artikel 8:42 Awb wordt toegewezen, maar het bestuursorgaan alsnog een beroep op artikel 8:29 Awb doet. Bovendien zijn er verschillende rechters in het proces betrokken: de rechter in de bodemzaak en de rechter in geheimhoudingskamer.
De oplossing die De Bont introduceert ziet op het omvormen van de geheimhoudingskamer tot een ‘basisdossier-kamer’. De Bont geeft zelf als eerste toe dat dit wellicht niet zo sexy klinkt als geheimhoudingskamer, maar meent dat veel van de hiervoor geschetste problematiek ermee verholpen kan worden. Deze kamer zou gaan beslissen over de vraag of een document een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dus of deze al dan niet behoort tot het basisdossier. Daarnaast beslist deze kamer over verzoeken van het bestuursorgaan, bijvoorbeeld over de vraag of het bestuursorgaan stukken geheel of gedeeltelijk geheim kan houden. Het basisdossier komt dus na rechtelijke toetsing tot stand, waarna het bestuursorgaan en de belanghebbende uit het dossier kunnen putten. De stukken uit het basisdossier die partijen uiteindelijk in de hoofdzaak aan de rechter voorleggen, vormen het procesdossier. Op deze manier behoeven niet alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ processtukken te vormen. Naar het oordeel van De Bont zou dit de efficiëntie in de praktijk ten goede komen.
De Bont heeft tijdens deze middag de uitspraken van de Hoge Raad geschetst en besprak daarnaast het probleem van ‘vervuilde dossiers’. De belanghebbende, het bestuursorgaan en de rechter zijn niet gebaat bij uitdijende dossiers. De rechtsbescherming is juist gediend bij zorgvuldige dossieropbouw. De Bont heeft een oplossing gegeven voor hoe het anders kan. Het procesdossier zou in zijn ideaalbeeld slechts stukken bevatten die de partijen aan de rechter willen kenbaar maken ten behoeve van de oordeelsvorming.
- Perspectief van het bestuursorgaan
Elisabeth Pietermaat besprak in haar bijdrage het onderwerp met het oog op de rol van het bestuursorgaan. Vanuit haar ruime ervaring in de overheidspraktijk, heeft zij zelf regelmatig ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ ingediend en ziet zij hoe bestuursorganen hier in de praktijk mee omgaan.
Zoals hierboven al beschreven zijn ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ alle stukken die bij de totstandkoming van het bestreden besluit zijn betrokken én die van belang kunnen zijn voor de beslechting van (nog) bestaande geschilpunten.[8] De nadruk lig aldus – waar De Bont in zijn bijdrage ook al op wees – op geschilbeslechting.
Pietermaat benadrukte de relevantie van technologische vooruitgang. Elektronisch vastgelegde gegevens vallen ook onder ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. De verplichting om deze elektronisch vastgelegde gegevens over te leggen is echter niet onbegrensd. Zo zijn software en andere elektronische systemen voor gegevensopslag, -bewerking, -verwerking of -beheer in beginsel niet aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Gegevens in een database zijn slechts ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ voor zover zij van belang en raadpleegbaar zijn. Deze worden dan verstrekt middels een afdruk of een andere geschikte wijze. We bevinden ons pas aan het begin van deze ontwikkelingen rondom overlegging van digitale gegevens. Hoe hiermee moet worden omgegaan, is op het moment één van de grootste aandachtspunten voor bestuursorganen.
Pietermaat gaf bovendien aan – in lijn met de opvattingen van De Bont – dat we op basis van de huidige rechtspraak rekening moeten houden met een forse uitbreiding van het procesdossier. De Hoge Raad heeft enige verduidelijking geschept in haar arresten, maar er blijven nog tal van discussies over: welke documenten zijn eigenlijk relevant voor het geschil? En wie bepaalt dat? Is dat de rechter die oordeelt in het kader van artikel 8:29 Awb of de rechter in de bodemprocedure? Deze voor de bestuursrechtpraktijk zeer relevante vragen gaven de toehoorders stof tot nadenken.
3.1 Interne documenten
Pietermaat stelde vervolgens vraagstukken omtrent interne documenten aan de orde. Het gaat hierbij om stukken die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan, maar die niet zijn gebruikt ter onderbouwing van het besluit. Documenten die behoren tot intern beraad van bestuursorganen zijn doorgaans niet openbaar. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat een intern memo een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ is in het geval het besluit mede op dit interne memo is gebaseerd.[9] Er moet rekening mee worden gehouden dat dit ook voor andere documenten kan gelden. Hoe zit het bijvoorbeeld met interne of externe (juridische) adviezen. Interne of externe adviezen over het standpunt van een bestuursorgaan vallen tot nu toe niet onder ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’,[10] maar toekomstige rechtspraak moet uitwijzen of dat zo blijft. Hier is ook de verhouding met artikel 11 van de Wet openbaarheid van bestuur relevant. Artikel 8:29 Awb biedt de mogelijkheid dat alleen de bestuursrechter kennis neemt van de stukken. De vraag rijst of intern beraad een gewichtige reden voor geheimhouding is. Dit zal per zaak bekeken moeten worden, maar Pietermaat merkte dit op als één van de vragen die zich in de praktijk kunnen voordoen.
Daarnaast kunnen in het kader van interne documenten nog andere vragen opkomen: hoe zit het met concepten van bijvoorbeeld deskundigenrapporten? Kan de correspondentie tussen een opdrachtgevend bestuursorgaan en deskundigen worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’?
3.2 Handvatten voor het bestuursorgaan
Pietermaat sloot haar bijdrage af met enkele aanbevelingen voor bestuursorganen. Een bestuursorgaan moet er in ieder geval rekening mee houden dat op elk moment in de procedure nog een verzoek kan worden gedaan om meer ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het geding te brengen. De procedure die vervolgens moet worden gevoerd, is niet heel duidelijk. Zo is het nog niet helder of de rechter die de 8:29 Awb-beslissing neemt, ook de vraag of een document een op de zaak betrekking hebbend stuk is kan beantwoorden.
Volgens Pietermaat zouden bestuursorganen er beter voor kunnen kiezen te anticiperen op discussies over wat en niet tot het dossier hoort. Zij wijst erop dat het er in de kern om gaat dat burgers en bedrijven toegang krijgen tot de documenten die relevant zijn voor de beoordeling van hun geschil met de overheid. Uiteindelijk gaat het om transparantie van besluitvorming en de kenbaarheid van de motivering. Bestuursorganen zouden wellicht meer dan zij nu doen die documenten zelf al als de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ kunnen aanmerken en ze bij de rechter indienen. Dat kunnen bijvoorbeeld documenten zijn die niet in de uiteindelijke besluitvorming zijn betrokken, maar wel relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil. Voorstelbaar is dat een dergelijke wijze ertoe leidt dat bestuursorganen meer tekst en uitleg moeten geven over de door hen genomen besluiten. Dat kan uiteraard ter zitting, maar wellicht zou een dergelijke ontwikkeling ook kunnen leiden tot meer uitgebreid gemotiveerde besluiten. Dat zou kunnen door bijvoorbeeld niet slechts het genomen besluit toe te lichten, maar ook nader in te gaan op de totstandkoming daarvan en eventueel ook toe te lichten waarom alternatieven achterwege zijn gelaten. Het voordeel van een dergelijke benadering zou kunnen zijn dat een bestuursorgaan veel meer ‘in the lead’ blijft en niet overvallen wordt door verzoeken om meer ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in te dienen.
Voor aanknopingspunten voor een dergelijke motivering kan worden aangesloten bij de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over digitale gegevens.[11] De Afdeling is ingegaan op de vraag hoe moet worden omgegaan met digitale gegevens in relatie tot het leerstuk van de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Hierbij heeft de Afdeling een duidelijke koppeling gemaakt tussen de motivering van het besluit en de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. De aan het automatische programma ten grondslag liggende gegevens moeten uit eigen beweging op papier of anderszins waarneembaar worden overgelegd als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Wanneer een besluit aldus afhankelijk is van een algoritme, moet het bestuursorgaan transparant zijn over het achterliggende proces.
- Wetenschappelijk oogpunt
Jacobine van den Brink belichtte het onderwerp vanuit een wetenschappelijk oogpunt. Besluiten van bestuursorganen zijn steeds vaker mede gebaseerd op elektronisch vastgelegde gegevens. Zoals al eerder aan bod kwam, rijst de vraag of dergelijke elektronische gegevens zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. In het kader van de ontwikkelingen van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ is nog onzeker of voor burgers optimale transparantie wordt verschaft, of dat zij in het duister tasten vanwege een verraderlijke ‘black box’.
4.1 ‘Effectieve’ en ‘reële’ rechtsbescherming
Na kort in te zijn gegaan op het algemene juridisch kader omtrent ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, besteedde Van den Brink aandacht aan jurisprudentie over deze materie. Naast de arresten van de Hoge Raad, is ook andere rechtspraak relevant. De gemene deler in deze uitspraken: het voorkomen van een (digitale) black box.
Zo is er veel te doen over ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het kader van subsidieaanvragen. Dit speelt met name op het moment dat met meerdere aanvragers wordt geconcurreerd om een bepaalde schaarse subsidie in de vorm van een tenderprocedure. De verdelingssystematiek houdt in dat geval in dat subsidieaanvragen worden beoordeeld en gerangschikt, waarna de positief beoordeelde aanvragen worden gehonoreerd (in volgorde van de rangorde) totdat het subsidieplafond is bereikt. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in de Holland Opera-uitspraak dat het vanuit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming van belang is dat een aanvrager die een aanvraag heeft ingediend die op zichzelf positief wordt beoordeeld, maar niet wordt gehonoreerd omdat deze te laag is geplaatst in de rangorde, zich niet alleen moet kunnen verdedigen tegen de beoordeling van de eigen aanvraag, maar ook tegen de rangorde als zodanig en de totstandkoming daarvan. Inzage moet aldus worden verleend in stukken die betrekking hebben op de hoger in de rangorde geëindigde aanvragen, voor zover stukken nodig zijn om de beoordelingen van die aanvragen te kunnen controleren. Deze stukken moeten worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, die ter inzage moeten worden overgelegd.[12]
Ten aanzien van digitale gegevens en systemen is de PAS-uitspraak van de Afdeling van groot belang. Hieruit blijkt dat bij geautomatiseerde besluitvorming het bestuursorgaan de achterliggende gegevens openbaar moet maken. Ter voorkoming van een ongelijkwaardige procespositie, moet het bestuursorgaan de gemaakte keuzes en gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar maken op een passende wijze zodat deze voor derden toegankelijk zijn. Deze beschikbaarstelling moet het nodig maken de gemaakte keuzes en gebruikte gegevens en aannames te beoordelen en zo nodig gemotiveerd te betwisten, zodat reële rechtsbescherming tegen besluiten die op deze keuzes, gegevens en aannames zijn gebaseerd mogelijk is.[13] Inzicht
Van den Brink plaatste een kritische noot bij de PAS-uitspraak. Zij stelde hardop de vraag wat toegankelijkheid dan precies is. En bovendien: hoe geeft een bestuursorgaan daar handen en voeten aan? Begrijpen de ambtenaren die het besluit nemen de geautomatiseerde besluitvorming wel? Als de overheid het niet meer kan uitleggen, hoe ver moet je dan gaan met het gebruik van technologieën bij besluitvorming? Veel vragen zijn nog onbeantwoord.
4.2 Onderzoek onder bestuursorganen
In het vervolg van de bijdrage borduurde Van den Brink voort op de Holland Opera-uitspraak. Zij had ter voorbereiding van de studiemiddag een klein onderzoek afgenomen onder vijf bestuursorganen die schaarse subsidies verdelen. De onderzochte bestuursorganen gaan zeer verschillend met de uitspraak om. Uit het onderzoek kwamen de volgende uitkomsten naar voren:
- De Holland Opera-uitspraak wordt in acht genomen;
- De Holland Opera-uitspraak wordt in acht genomen, maar alleen als de bezwaarmaker daarom verzoekt;
- De Holland Opera-uitspraak wordt genegeerd;
- De Bezwaarschriftencommissie heeft niet altijd de beschikking over stukken die betrekking hebben op andere aanvragen.
Voor het niet (onverkort) uitvoeren van de Holland Opera-uitspraak zijn door de bestuursorganen verschillende redenen genoemd. In sommige gevallen wordt de rangorde niet bestreden door de bezwaarmaker. De bestuursorganen waren van oordeel dat er dan kennelijk geen behoefte bestaat aan naleving van de Holland Opera-uitspraak. Ook kwam naar voren dat een bestuursorgaan het uitvoeren van de uitspraak te bewerkelijk acht. Daarnaast was één bestuursorgaan van oordeel dat het uitvoeren van de uitspraak in strijd was met de Algemene verordening gegevensbescherming. Bovendien werd als reden aangehaald dat de documenten concurrentiegevoelige informatie bevatten. Dat bestuursorganen het lastig vinden om de rechterlijke uitspraken over de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ na te leven, wordt onderstreept door dit beknopte onderzoek van Van den Brink. Vraag is ook of de Afdeling zich niet een beetje heeft verslikt in de Holland Opera-uitspraak.
Ter vergelijk geeft Van den Brink nog aan dat uit een uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg van de EU blijkt dat als een aanvrager het niet eens is met de eigen afwijzing, het dan geen nut heeft om stukken van andere aanvragers in te zien. De aanvrager moet eerst de eigen afwijzing onderbouwen.[14] Dat is echter een lastige opgave als de aanvrager niet beschikt over de stukken van anderen.
- Discussie
Na de pauze spitste de discussie zich in eerst instantie toe op de moeilijkheden waarmee bestuursorganen te kampen hebben bij het toevoegen van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan het dossier. Voorzitter Koopman vroeg aan de toehoorders welke redenen er zijn voor bestuursorganen om in dat opzicht terughoudend te zijn. Vanuit de zaal werd daarop door een medewerker van ACM geantwoord dat een bestuursorgaan bij het onderzoek veel materiaal bekijkt. Wanneer dat allemaal aan het dossier zou moeten worden toegevoegd, dienen deze stukken één voor één op vertrouwelijkheid te worden onderzocht. Dit kan heel bewerkelijk zijn. Een bestuursorgaan zit vaak met een breed onderzoek, terwijl de overtreding wellicht kan worden opgemaakt uit enkele stukken. Het bewijsmateriaal voor de overtreding bestaat dan uit veel minder stukken. Koopman concludeerde hieruit dat bestuursorganen uit praktische overwegingen een voorkeur kunnen hebben voor een beperkte uitleg van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.
Ook kwam naar voren dat het recht van de ene burger om inzage te verkrijgen in bepaalde stukken kan botsen met de rechten van een andere burger die juist zorgvuldigheid verlangt ten aanzien van zijn gegevens. Een bestuursorgaan is dan ‘caught in the middle’. De Bont reageerde hierop door een vergelijking met de strafrechtspraktijk op te werpen. In bepaalde FIOD-dossiers komen regelmatig gegevens van andere verdachten naar voren. De geheimhouding lijkt een veel grotere rol te spelen in het bestuursrecht.
De eerder aangedragen oplossing van De Bont over een onderscheid tussen het basisdossier en het procesdossier kon op veel steun uit de zaal rekenen. Om dit te realiseren is ook geen wetswijziging (van artikel 8:42 Awb) nodig. Er werden echter ook kanttekeningen bij geplaatst. De Bont gaf nogmaals aan dat de belanghebbende, het bestuursorgaan en de rechter er niet bij zijn gebaat dat alle stukken integraal aan het dossier worden toegevoegd. In zijn opvatting zou het, zoals eerder beschreven, wenselijk zijn dat de belanghebbende op grond van het basisdossier – onder voorbehoud van artikel 8:29 Awb – een selectie kan maken van stukken. Dit deed vragen rijzen bij enkele toehoorders. Zo werd er opgemerkt dat de belanghebbende zich wel zeer met de stukken van het bestuursorgaan zou kunnen gaan bemoeien. In een andere reactie gaf een andere toehoorder aan dat het einde op deze manier zoek raakt. De Bont wees er vooral op dat het dossier minder breed zal worden. De bal ligt op dit moment nog volledig bij het bestuursorgaan. Het is juist aan de partijen gezamenlijk om het dossier te vormen en op deze manier het geschil te bepalen.
De discussie richtte zich verder op de suggestie van Pietermaat dat bestuursorganen meer dan zij mogelijk nu al doen het heft in eigen handen nemen en uit eigener beweging ook die ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ indienen die weliswaar niet bij de totstandkoming van het besluit zijn betrokken, maar wel relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil. Indien in het besluit transparant wordt gemotiveerd welke keuzes zijn afgewogen en tot welke keuze uiteindelijk is gekomen, kan dat voorkomen dat de burger om (meer) stukken vraagt en er geschillen over op de zaak betrekking hebbende stukken ontstaan. Transparantie is dan immers al geboden. Nagenoeg alle toehoorders waren enthousiast over deze suggestie. Dat dit kan betekenen dat besluiten mogelijk uitgebreider moeten worden gemotiveerd, werd ook door de aanwezigen onderkend en leverde de nodige discussie op. Er kunnen bijvoorbeeld dilemma’s spelen bij besluitvorming waar politiek/bestuurlijke keuzes aan verbonden zijn: valt dan altijd objectief te motiveren waarom voor een bepaalde richting is gekozen? Als dat echter niet mogelijk blijkt, is de vraag of het besluit dan wel zo moet worden genomen. Immers: zolang een besluit klopt, moet je het kunnen uitleggen. Koopman concludeerde dat een goede motivering zowel voor het bestuursorgaan zelf als voor de buitenwacht een ‘check’ is voor de kwaliteit van de besluitvorming van het bestuursorgaan.
Tot slot stelde Van den Brink dat de overheid, wanneer sprake is van (deels geautomatiseerde) besluitvorming, de daaraan ten grondslag liggende gegevens en aannames in een voor burgers begrijpelijke vorm moet overleggen. Vanuit de zaal was veel steun voor deze opvatting. Wel is een vraag wat ‘begrijpelijk’ is. Is het voldoende dat op een gegeven moment een standaarduitleg wordt gegeven? Een vraag in handhavingszaken is ook in hoeverre ‘aannames’ zicht geven op handhavingsstrategieën. Moet je als overheid verantwoording afleggen over gebruikte controlestrategieën? In belastingzaken hoeft dat niet. Maar uit rechtspraak over Europese landbouwsubsidies blijkt dat wel inzicht moet worden gegeven in de methode hoe tot steekproeven is gekomen.
Daarna werd door de zaal kort gediscussieerd over de vraag of het noodzakelijk is dat de bezwaarschriftencommissie in subsidietenderzaken de beschikking heeft over de stukken van alle andere aanvragen om te beoordelen of tot een juiste rangorde is gekomen. Als de bezwaarschriftencommissie die stukken heeft, kan beter handen en voeten worden gegeven aan de heroverwegingsplicht in bezwaar (artikel 7:11 Awb). Deze stukken heeft de commissie nu vaak niet en deels zijn ze ook vertrouwelijk. Met het oog op het geven van een zorgvuldig en deugdelijk gemotiveerd advies strekt het tot aanbeveling als de commissie deze stukken wel heeft. Hier zou het eerder gepresenteerde model van De Bont – stel een basisdossier samen, voeg andere stukken daaraan toe en stuurt het dan naar de bezwaarschriftencommissie – uitkomst kunnen bieden.
- Afsluiting
Aan het einde van de studiemiddag leken de aanwezigen nog lang niet uitgepraat over de materie. Geconcludeerd kan worden dat de ontwikkelingen in het kader van de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ veel los maken binnen de bestuursrechtpraktijk. Bestuursorganen worden met nieuwe uitdagingen geconfronteerd, met name op het gebied van digitale gegevens. Er is aldus genoeg stof tot nadenken over de rechtspraak omtrent de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, en de praktische uitvoering daarvan.
—
[1] HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1316. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1319. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1371.
[2] HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5868.
[3] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672.
[4] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672.
[5] HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1371.
[6] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672.
[7] HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1319.
[8] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672.
[9] HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9850.
[10] ABRvS 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220. ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1897.
[11] Zie ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454.
[12] ABRvS 15 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2015:2258.
[13] ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259.
[14] Gerecht EU 5 februari 2018, AB 2019/50.
