Konijnenbelt: Verweesde besluiten (vervolg)

Het lot van besluiten die hun wettelijke grondslag zijn kwijtgeraakt: conclusies met betrekking tot een probleem van ondergangsrecht

Willem Konijnenbelt*                      

Dit artikel is een vervolg op een eerder artikel van de auteur. Onderstaand artikel verschijnt ook in het Nederlands Tijdschrift voor bestuursrecht.

1. Verweesde besluiten – I

‘Verweesde besluiten’ zijn duurbesluiten, ooit genomen op basis van een of meer bepalingen van een wettelijke regeling, die hun wettelijke grondslag echter zijn kwijtgeraakt: de bepaling of bepalingen waarop ze berustten zijn ingetrokken, vervallen of vernietigd, of de termijn waarvoor de wettelijke grondslag zou gelden is verstreken. Wat betekent voor een ver­weesd geraakt besluit het verdwijnen van zijn wettelijke grondslag, als daarvoor geen overgangsrechtelijke regeling is getroffen?

In het artikel dat ik daar vorig jaar over schreef,[1] kwam ik tot de voorlopige veronderstelling dat als hoofdregel kan worden aangenomen dat het verweesde besluit uit de wereld van het recht verdwijnt mét het verdwijnen van zijn grondslag – nietigheid van rechtswege treedt in. Daartoe kwam ik op grond van twee redeneringen. De ene, dogmatisch: het zou in strijd zijn met de democratische ratio van het legaliteits‘beginsel’, om aan te nemen dat het verweesde besluit zonder wettelijke grondslag kan blijven voortbestaan. De tweede, praktisch: het nalopen van een elftal voorbeelden van verschillende aard liet mijns inziens zien dat daar vaak ook al van wordt uitgegaan, zij het impliciet, en tevens dat er geen goede reden is om anders te oordelen; het is eenvoudiger wanneer overleven van een verweesd besluit alleen mogelijk is als een regeling van overgangsrecht daarin voorziet, dan wanneer, omgekeerd, zulke besluiten hun rechtskracht alléén zouden verliezen bij het verdwijnen van hun grondslag indien een regel van overgangsrecht dat met zoveel woorden bepaalt (en dus een regel van ondergangsrecht is). Voor meer bijzonderheden verwijs ik naar het artikel.

Voor het geval de veronderstelling communis opinio mocht zijn of worden, stelde ik een wij­zi­ging van aanwijzing 227 uit de Aanwijzingen voor de regelgeving voor, de aanwijzing over het ‘omhangen’ van uitvoeringsregelingen, waarin die opvatting werd verwoord.

Pas naderhand ontdekte ik twee reeds bestaande indicaties voor een dergelijke communis opi­nio: een bepaling in een wettelijke regeling en een aanwijzing voor de regelgeving.
De wettelijke regeling is bijlage 3 bij de (ministeriële) Regeling elektronische bekendmaking en beschikbaarstelling van regelgeving decentrale overheden.[2] Daarin wordt onder het hoofdje ‘Intrekken of vervallen van een algemeen verbindend voorschrift’ onder meer gesteld:

‘Van het vervallen van rechtswege is sprake:

a. bij het vervallen van de grondslag van het algemeen verbindend voorschrift;
(…).’

De aanwijzing voor de regelgeving is Ar 243:

‘Intrekking van een regeling brengt mee dat op de regeling gebaseerde uitvoeringsregelingen van rechts­wege vervallen, tenzij voor die regelingen een nieuwe wettelijke grondslag in het leven wordt geroepen of een grondslag bestaat in een andere regeling. ’

De genoemde bijlage bij de ministeriële regeling is er een van het soort dat een algemeen jurist niet pleegt te kennen. In heel ander verband werd ik gewezen op het bestaan van de bijlage, en bij het doorlezen daarvan viel mijn aandacht op de geciteerde passage. Al met al acht ik het aanvankelijk gemist hebben van deze bepaling nog wel vergeeflijk.
Dat ligt anders bij de aanwijzing voor de regelgeving: het bestaan daarvan had ik me behoren te herinneren. Amende honorable.

Omdat het vraagstuk voor zover na te gaan nog niet of vrijwel niet in de rechtsgeleerde literatuur was besproken,[3] nodigde ik de lezers uit om te reageren via de website van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht en werd een concluderend vervolgartikel in het vooruitzicht gesteld. Langs deze weg werden acht reacties ingestuurd, waarvoor ik de auteurs zeer dankbaar ben. Een enkeling liet me wel eten van plan te zijn te reageren, maar vond daar uiteindelijk de tijd niet voor; zo gaan die dingen soms.
Op de website werd op elk van de reacties een eerste dupliek gegeven.[4] De tijd is gekomen om de draden bijeen te nemen en te bezien of de voorlopige veronderstelling kan worden volgehouden óf dat er reden is om tot een andere – een tegengestelde, een genuanceerde of anderszins geamendeerde – conclusie te geraken. Bij deze.

2. De reacties, een overzicht

De auteurs die reageerden op de VAR-website, waren achtereenvolgens W.J.M. Voermans, J.P. de Jong, B.M.A. van Eck, A.M.L. Jansen, C.M.J.E.P. Meerts, C.N.J. Kortmann, C.W.M. van Alphen en G. de Boer. Sommige van de gemaakte opmerkingen betroffen verwante maar in wezen andere vragen of gingen over nog weer iets anders (Wim Voermans over Provincie- en Gemeentewet; Jeroen de Jong over een in wezen EU-rechtelijke vraag; Marlies van Eck, die niet meer bedoelde dan me een hart onder de riem te steken en daartoe, zoals ze zelf opmerkte, een van haar vooroordelen aan de dag bracht; Sander Jansen over buitenwettelijk begunstigend beleid; Clemens Meerts over de vrijstelling van oldtimers voor de motorijtuigen­belasting; en Gert de Boer, met terechte kritiek op een hoogst ongelukkige passage in de toelichting op art. 8 van de Modelverordening parkeerbelastingen). Die opmerkingen heb ik op de VAR-website wel besproken, maar hier kunnen ze buiten beschouwing blijven.
Enkele andere onderwerpen uit de reacties zal ik bij dit punt kort behandelen, omdat ze wel van belang zijn voor ons onderwerp ook al raken ze de kern van de vraag niet. De opmerkingen die echt over het hart van de problematiek van de verweesde besluiten gaan, komen in punt 3 aan de orde.

Voermans wees erop dat de nieuw voorgestelde Ar 227 niet kan gelden als juridische basis voor deze of gene opvatting over een vraag van overgangsrecht. ‘De aanwijzingen zijn volgens mij niet meer dan een soort beleidsregel vastgesteld op basis van de grondwettelijke bevoegdheid tot het maken van voorstellen voor regels door de regering’, zo stelt hij.

Met die stelling ben ik het graag eens – alleen, in mijn artikel ging ik daar ook van uit. Zie de voorlaatste alinea:

‘Het gaat om een aanwijzing voor de regelgeving. Ze is dus niet bedoeld als rechtsbasis voor de gesuggereerde regel van overgangsrecht, maar lijkt nuttig indien die regel als algemeen aanvaard kan worden beschouwd.’ [Cursiveringen toegevoegd]

Daar staat een juridische confessie die geheel recht doet aan Voermans’ waarschuwing. Maar hij reageerde dan ook heet van de naald, als ik me niet vergis reeds op de dag van verschijning van de weblog.

Iets anders is, of de Aanwijzingen zich überhaupt wel lenen voor rechtsdogmatische uitlatingen: een orthodoxe opvatting zou kunnen wensen dat de Aanwijzingen zich ertoe beperken echte aanwijzingen geven voor hoe een wetgever behoort te handelen, en alleen in de toelichting – waar nodig – een rechtstheoretische argumentatie voor de handelingsdirectieven geven. Maar de bestaande Ar zijn in dit opzicht niet zo orthodox (onorthodox is ook dat de toelichting soms een aanvulling geeft op een aanwijzing, in strijd met wat Ar 214 voorschrijft voor toelichtingen bij wettelijke regelingen), en aan deze aard van de Ar heb ik me geconformeerd.
Voor deze onorthodoxie is ook wel wat te zeggen. De Ar zijn bedoeld als een praktisch instrument. Als het vooropstellen van een rechtstheoretische regel in een aanwijzing helpt om het aanbevolen gedrag in te scherpen doordat de reden voor die gedragswijze zo meteen duidelijk is, brengt het de bedoeling van de aanwijzing dichterbij. En als de toelichting aanvullingen op de aanwijzing geeft, kan dat worden gezien als relatief ondergeschikte toevoeging op de (in de aanwijzing zelf tot uitdrukking gebrachte) hoofdzaak. De toelichting heeft dan mede de functie van ‘kleine letters’.
Voor een wettelijke regeling ligt dat anders. Bij een wet geldt dat alleen de wetstekst door de wetgever wordt vastgesteld, de toelichting is hulpmiddel bij de vaststellingsprocedure en heeft geen normatief gezag.[5] Bij raadsverordeningen e.d. geldt iets soortgelijks. Daar is het voorschrift van Ar 214: ‘De toelichting wordt niet gebruikt voor het stellen van nadere regels’[6] staatsrechtelijk volkomen logisch, ja onontkoombaar. In het verlengde daarvan wordt de regel ook toegepast op andere wettelijke regelingen, hoewel de autoriteit die de regeling vaststelt dan tevens de toelichting vaststelt. Daar is de vindbaarheid van de regels de materiële grond voor het nadere-regelverbod.

Voermans, Van Alphen en De Boer geven voorbeelden van rechterlijke uitspraken die over geconstateerde gebreken in besluiten of de voorbereiding daarvan heenstappen omdat het daaraan consequenties verbinden in het gegeven geval tot een onaanvaardbaar geachte uitspraak zou leiden.[7] Zo heeft de CRvB sinds lang ‘buitenwettelijk begunstigend beleid’, dat eigenlijk in strijd met de wet is, in zoverre aanvaard, dat daar geen punt van wordt gemaakt als een belanghebbende in beroep komt tegen een besluit dat zijns inziens onvoldoende begunstigend is voor hem; gelijkheid en vertrouwen zijn dan vaak de aangevoerde argumenten. Reeds op grond van het verbod van reformatio in peius wordt dan over het contra-legem­aspect gezwegen. Iedere bestuursrechter kent de situatie dat ze[8] een besluit misschien zou kunnen, zo niet eigenlijk moeten, vernietigen vanwege een juridisch dodelijk gebrek, maar dan niet zou kunnen toekomen aan het beoordelen van een punt dat maatschappelijk of voor de betrokkenen bij de onderhavige casus veel belangrijker is (doorgaans een gesteld ander gebrek), zodat ze moet kiezen tussen twee kwaden: niet aan het laatste toekomen, of het eerste gebrek door de vingers zien.[9] – Wat niets vreemds is, overigens: ieders leven zit vol met dit soort dilemma’s; het minste van twee kwaden kiezen, heet dat.
Het belang van deze constatering is dat het eventueel aantreffen van rechterlijke uitspraken die over de nietigheid van een verweesd besluit heenstappen, soms zal kunnen worden verklaard door dit mechanisme. In het artikel uit 2016 heb ik daar op gewezen.[10]

De Jong vraagt zich af of een ondernemer in rechte met succes zou kunnen aanvoeren dat hij heeft vertrouwd op het voortbestaan van een verweesd geraakt, en daarmee sindsdien vervallen besluit. Dat moet dan wel bijna een begunstigend besluit zijn, anders zou ze zich er niet op beroepen. Ik denk dat alles hier afhangt van de omstandigheden van het geval. Denk­baar is bijvoorbeeld dat vanwege het betrokken bestuursorgaan aan de ondernemer is toegezegd dat een overgangs­regeling zou worden getroffen voor het besluit waarop zij zich beroept, terwijl dat uiteindelijk niet is gebeurd; of dat haar (ten onrechte) is verzekerd dat dít besluit niet zou worden geraakt door het verscheiden van de eraan ten grondslag liggende regel.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel is dan niet per definitie kansloos; het Gelredome-ar­rest HR 25 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BL5420, NJ 371, JB 173 m.n. Schutgens lijkt in beginsel wel ruimte te laten voor zo’n beroep ondanks de inmiddels ingetreden nietigheid van het besluit waar het om gaat.[11]

Jansen herinnert zich dat er in 1993 in Themis een artikel is verschenen over nulliteiten,[12] en meent dat dat ‘aardig [zou zijn] om mee te nemen’. Maar daarvoor zie ik toch onvoldoende reden. De schrijvers, Duk & Nicolaï, hadden het in 1993 over besluiten die van stonde af aan, ‘ab ovo’ zullen sommigen zeggen, een gebrek vertonen dat hun nietigheid tot gevolg moet hebben, terwijl ‘mijn’ verweesde besluiten geen relevante aangeboren gebreken vertonen, maar pas later aan een (misschien) dodelijk gebrek gaan lijden. Verder heeft het Themis-ar­ti­kel betrekking op besluiten waarvan de nietigheid vaststaat, terwijl mijn betoog gaat over de vraag óf nietigheid-voortaan moet worden aangenomen vanwege de ingetreden verweesdheid. En tot slot laten D&N wettelijke voorschriften[13] uitdrukkelijk buiten beschouwing als moge­lijke met nietigheid besmette objecten (‘lees daarvoor maar de proefschriften van Van Male en Bok’,[14] is al wat ze erover opmerken), terwijl die in mijn verhaal een voorname rol spelen, in elk geval niet zijn uitgezonderd. Hooguit zou ik hun onderscheid tussen volstrekte en relatieve nietigheid kunnen gebruiken – in mijn verhaal gaat het alleen om volstrekte nietigheid, al zal de relatieve variant onder 4 wel even ter sprake komen – maar ik geloof niet dat de lezers die verbijzondering echt zullen missen. Ik laat het Themis-verhaal dus, ook na herlezing, verder toch maar voor wat het is.

Kortmann wijst op een bepaling waarvan ik bij het bespreken van verweesde subsidiebeschikkingen [15] geen melding had gemaakt, artikel 4:32 Awb:

‘Een subsidie in de vorm van een periodieke aanspraak op financiële middelen wordt verleend voor een bepaald tijdvak, dat in de beschikking tot subsidieverlening wordt vermeld.’

En afdeling 4.2.6 Awb (intrekking en wijziging van subsidiebeschikkingen) is niet van toepassing, zo merkt hij op, omdat die afdeling nu eenmaal geen betrekking heeft op het van rechtswege vervallen van subsidiebeschikkingen.
Maar in het gegeven voorbeeld werd ervan uitgegaan dat het vervallen van de wettelijke grondslag voor een meerjarige (niet: voor onbepaalde tijd verleende) subsidie er wel toe zal leiden dat het bevoegd gezag de subsidie zal opzeggen met toepassing van afdeling 4.2.6 van de Awb. Zodoende kwam ik aan art. 4:32 niet toe en wel aan afdeling 4.2.6. Overigens kunnen subsidies wel voor onbepaalde tijd worden toegekend aan onderwijsinstellingen: diverse onderwijswetten verklaren art. 4:32 Awb buiten toepassing in verband met het wettelijke recht op subsidie (‘bekostiging’) van de instellingen.[16] Maar in de praktijk zal dat niet licht gebeuren, al was het maar omdat periodiek moet worden nagegaan of de instelling nog wel aan de vereisten voldoet, en ook omdat, zoals Den Ouden c.s. opmerken, ‘De overheid leeft financieel gezien nu eenmaal van jaar tot jaar’.^[17] En mocht zich de combinatie voordoen van een voor onbepaalde tijd toekende onderwijsbekostiging en het vervallen van de wettelijke grondslag daarvoor, dan kun je er vergif op innemen dat de wetgever wel overgangsrecht vaststelt voor het beëindigen van de bekostiging van de voortaan buiten de boot vallende instellingen.

Van Alphen noemt een voorbeeld van een Afdelingsuitspraak die een formeel ten onder gegane beleidsregel ‘sauveert’ teneinde recht te doen aan art. 4:20e Awb: wanneer een aangevraagde beschikking tot stand komt als gevolg van de silencio-positivoregeling van § 4.1.3.3 Awb, zijn daaraan van rechtswege de voorschriften verbonden die daaraan blijkens een beleidsregel plegen te worden verbonden als het bestuursorgaan de beschikking zelf tijdig geeft, zo bepaalt het artikel. Met mijn opvatting over verweesde besluiten is hij het in beginsel eens. Daarnaast stelt hij een interessante kwestie van overgangsrecht aan de orde, die echter geen rechtstreeks verband heeft met ‘mijn’ vraagstuk.

3. Financiële besluiten

Kortmann stelt echter ook nog een ingrijpend amendement op mijn gedachte voor: mijn benadering is wel passend voor het ‘ordenende’ recht, meent hij, maar voor het ‘verdelende’ (wat neerkomt op het financiële recht: belastingen en heffingen enerzijds, subsidies, toeslagen en uitkeringen anderzijds) zou de omgekeerde regel moeten gelden: besluiten die tot dat domein behoren, blijven gewoon voortbestaan als ze verweesd geraken, behoudens andersluidend overgangsrecht natuurlijk – althans (hij is voorzichtig) die aanpak verdient ‘nader onderzoek’:

‘Neem de onverbindend verklaarde belastingverordening. De op grond van die verordening genomen beschikkingen verliezen door de onverbindendverklaring hun rechtskracht niet van rechtswege. De belastingdienst zou moord en brand schreeuwen als jouw uitgangspunt op die situatie ook van toepassing zou worden verklaard. Temeer omdat een onverbindendverklaring als hoofdregel terugwerkende kracht heeft (een element dat ook aparte aandacht behoeft).’

Nu vormt een moord en brand schreeuwende overheidsdienst niet een zeer krachtig juridisch argument, en m&b schreeuwen komt wel wel vaker neer op roepen in de woestijn. Maar ik denk eerlijk gezegd ook niet dat Kortmann de actie van de belastingdienst als juridisch argument naar voren brengt, his education has been better than that. Doch nu even serieus.

Voordat ik rechtstreeks inga op Kortmanns suggestie, ter inleiding iets over de betekenis van de aanwezigheid van een wettelijke grondslag voor de belastingheffing. Artikel 104 van de Grondwet^[18] wil tot uitdrukking brengen dat de (rijks)belastingen in beginsel uit een wet in formele zin moet voortvloeien, en dat slechts beperkte delegatie aan a.m.v.b. of ministeriële regeling mogelijk is. Dat houdt verband met het feit dat het legaliteitsbeginsel ooit met name is ‘uitgevonden’ voor de belastingheffing en het strafrecht. De Grondwet rept niet van andere dan rijksbelastingen, maar algemeen wordt aangenomen dat de achterliggende gedachte daar evenzeer geldt.
In de jurisprudentie van de belastingrechter – die in dit verband vrijwel alleen over niet-rijks­belas­tingen gaat – is dit onder meer tot uitdrukking gekomen in een principiële overweging die in verschillende arresten terugkomt:

‘Voor de vraag of de aanslag in zoverre geldig is opgelegd dat hij berust op een verbindende verordening, is beslissend of de verordening verbindend was op het tijdstip waarop de aanslag werd opgelegd.’ [19]

Het gaat dus om twee vereisten: (a) de grondslag voor een belastingaanslag moet worden gevonden in een verbindende verordening, en (b) die verordening moet ook gelden op de dag van dagtekening van de aanslag. Toen belastingverordening nog moesten worden goedgekeurd, leidde het dubbelver­eiste er verschillende keren toe dat aanslagen die waren uitgevaardigd nadat de belastingverordening was vastgesteld en na de voorziene dag van inwerkingtreding maar vóórdat het goedkeuringsbesluit was geslagen, vernietigd werden.[20] Wat het vereiste betekent voor aanslagen die worden op­ge­legd nadat de betrokken verordening is vervallen (maar die wel betrekking hebben op het belastingtijdvak waarvoor de verordening gold, zullen we dadelijk zien.
Nu over naar Kortmann.

Bij het onderwerp ‘onverbindend geraakte verordeningen’ moeten we verschillende situaties onderscheiden: (a) een belasting wordt – al of niet voor sommige gevallen – afgeschaft, (b) een belastingverordening wordt in het dictum van een rechterlijke uitspraak ‘onverbindend verklaard’, en (c) een belastingverordening wordt, in een zaak waarbij beroep is ingesteld tegen een aanslag en na exceptieve toetsing, (helemaal of op een bepaald punt) onverbindend geoordeeld en daarom door de rechter buiten toepassing gelaten. Ik behandel de drie situaties achtereenvolgens.

Omdat Kortmann het alleen over belastingverordeningen heeft, spreek ik hierna ook voornamelijk in die termen; voor belastingwetten is het betoog mutatis mutandis hetzelfde; alleen zal door een rechter geconstateerde onverbindendheid minder snel aan de orde zijn als gevolg van de beperkte toetsbaarheid van wetten in formele zin.

a. de belasting wordt afgeschaft

Hier gaat het om een daad van de wetgever (rijkswetgever, gemeentelijke wetgever, enz., dat maakt niet uit): die wil dat een bepaalde belasting vanaf een bepaalde datum niet meer verschuldigd zal zijn. Daarom worden de bepalingen waaruit de belastingplicht volgt – onder omstandigheden gaat het om de hele wettelijke regeling – per die datum ingetrokken of vervallen ze.[21] Per die datum kan er dan geen nieuwe belastingplicht ontstaan, maar de belastingen, verschuldigd over de belastingtijdvakken tot dan (meestal gaat het om jaren, maar soms ook om andere tijdvakken) kunnen gewoon worden geheven en geïnd, zo blijkt uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Invorderingswet 2001, die op dit punt van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op veel niet-rijksbelastingen.
Daarbij speelt echter een pikant probleem. De van belang zijnde bepaling van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (‘AWR’ is de gebruikelijke afkorting, maar bijzondere belastingwetten spreken meestal van de ‘Algemene wet’), artikel 11, derde lid, luidt:

‘3. De bevoegdheid tot het vaststellen van de aanslag vervalt door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt deze termijn met de duur van dit uitstel verleend.’

Het gaat om de eerste volzin. ‘Het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan’ is het tijdstip waarop volgens de wettelijke regeling de belastingplicht ontstaat;[22] de ‘materiële belastingschuld’ heet dat in fiscalistenkringen. Als een gemeentelijke verordening bepaalt dat onroerende-zaakbelas­ting moet worden betaald als men in de gemeente onroerende zaken heeft of gebruikt en dat die per jaar wordt geheven, en voor het jaar 2017 is het tarief ook bepaald, dan ontstaat de materiële belastingplicht voor dat jaar op 1 januari, zo volgt uit artikel 220 Gemw. Volgens artikel 6 van de modelverordening ozb (laten we ervan uitgaan dat die in de betrokken gemeente wordt gevolgd) wordt de belasting echter bij aanslag geheven, zodat de actuele betalingsplicht pas ontstaat nadat die aanslag is opgelegd. De laatst denkbare dagtekening van de aanslag is dan 31 december 2020, het einde van de driejarentermijn van artikel 11, derde lid, AWR.
Het ozb-tarief volgt uit twee factoren: (a) de voor het betrokken jaar vastgestelde WOZ-waarde van de onroerende zaak (dat is de heffingsmaatstaf), en (b) het heffingspercentage; zie art. 220c en 220f Gemw. De WOZ-waarde ­moet elk jaar worden vastgesteld.[23] Vaak wordt ook de heffingsmaatstaf jaar­lijks aangepast, vooral als er sprake is van algemene stijging of daling van de WOZ-waarde; een stijging wordt vaak geheel of gedeeltelijk gecompenseerd door daling van het heffingspercentage, en omgekeerd; maar ook andere redenen kunnen aanleiding geven tot aanpassing van dit laatste.
In de praktijk is vrijwel elk jaar wijziging van de Verordening op de onroerende-zaak­belasting aan de orde. Maar wonderlijk genoeg wordt die wijziging meestal niet doorgevoerd door wijziging van de bestaande verordening, doch door intrekking daarvan en vervanging van een nieuwe licht gewijzigde, en met een nieuw jaartal.[24] Om dan toch de continuïteit te verzekeren, heeft de modelverorderning een overgangsbepaling:

Artikel 9. Overgangsrecht

De ‘[citeertitel oude verordening]’ van [datum], laatstelijk gewijzigd bij raadsbesluit van [datum], wordt ingetrokken met ingang van de in artikel 10, tweede lid, genoemde datum van ingang van de heffing, met dien verstande dat zij van toepassing blijft op de belastbare feiten die zich voor die datum hebben voorgedaan.

Soms wordt echter nagelaten zo’n bepaling op te nemen. Wat dan? Kunnen na de inwerkingtreding van de nieuwe verordening – waarmee de oude is ingetrokken en dus niet meer bestaat – nog aanslagen worden opgelegd voor materiële belastingschulden, ontstaan onder de verordening, en wel krachtrens artikel 11, derde lid, AWR? In februari van dit jaar – dat is nádat Kortmann zijn blogreactie had gegeven – beantwoordde de HR de vraag ontkennend, met een redenering in de lijn van zijn hiervoor genoemde arrest uit 1993:

‘2.3.2. Een aanslag in een gemeentelijke belasting kan slechts rechtsgeldig worden opgelegd indien deze berust op een verordening die(i) voorziet in heffing van deze belasting bij wege van aanslag, en die (ii) gelet op het ter zake geldende overgangsrecht (nog) van toepassing is op het tijdstip waarop die aanslag wordt opgelegd.
2.3.4. De in artikel 11, lid 3, AWR opgenomen termijn van drie jaren voor het opleggen van een aanslag brengt daarin geen verandering. De in die bepaling bedoelde bevoegdheid tot het opleggen van aanslagen kan, zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, alleen worden uitgeoefend met betrekking tot heffingen bij wege van aanslag waarvoor een ten tijde van die oplegging toepasselijke wettelijke grondslag bestaat. Deze grondslag ontbreekt na de intrekking van de Verordening, met inbegrip van de daarin opgenomen bepaling met betrekking dat de heffing plaatsvindt bij wege van aanslag. Daaraan kan niet afdoen dat de materiële belastingschuld al voorafgaand aan die intrekking (…) was ontstaan.’ [25]

Artikel 11, derde lid, AWB moet dus zo worden begrepen dat het niet een (nieuwe) bevoegdheid schept, maar de uitoefening van een (al of nog) bestaande aanslagbevoegdheid in de tijd beperkt, dit ter wille van de rechtszekerheid van de belastingplichtigen. Het is eigenlijk een verjaringsbepaling. – Meer algemeen gesproken illustreert dit arrest nog eens de belangrijke rol die het legaliteitsvereiste in het belastingrecht speelt.

b. de belastingverordening wordt in een rechterlijk dictum onverbindend verklaard

Nu moeten we uitkijken: er is onverbindendverklaring en onverbindendverklaring. Heel vaak wordt – ook in de rechtspraak – de term ‘onverbindend verklaren’ van een wettelijke regeling slordig gebruikt, omdat het dan in feite gaat om het onverbindend oordelen van de regeling en die daarom buiten toepassing laten (dit zal dan zelfs ‘relatief’ zijn, nl. alleen ten opzichte van de in beroep gekomen contribuabele[26]). Maar de regeling wordt niet echt onverbindend verklaard: in het dictum van de uitspraak – en daar gaat het om bij rechterlijke uitspraken – wordt per saldo alleen een rechtsoordeel gegeven over de belastingaanslag (of welk besluit van de belastingadministratie ook maar moge zijn aangevochten) en eventueel de aangevochten uitspraak van de (lagere) rechter daarover. De opvatting over de onverbindendheid van de regeling staat alleen in een overweging van de uitspraak; die opvatting leidt er vervolgens toe dat de regeling buiten toepassing wordt gelaten, en als gevolg daarvan wordt de individuele belastingaanslag vernietigd.
Dat is de exceptieve toetsing van een regeling, waarover het verder bij c zal gaan, en daar­bij is materieel geen sprake van een echte onverbindendverklaring.

Een échte onverbindendverklaring kan alleen de civiele rechter uitspreken, bij wege van verklaring voor recht. Alleen komt het daar eigenlijk nooit van: de lijn van de rechtspraak lijkt, in elk geval sinds 2010, te zijn dat een vordering daartoe bij de civiele rechter afstuit op de omstandigheid dat (ik beperk me tot belastingverordeningen) de belastingplichtigen de verbindendheid van de verordening exceptief door de belastingrechter kunnen laten toetsen bij een beroep tegen een daaruit voortgevloeide aanslag – daarom wordt een verzoek om onver­bin­dendverklaring bij de burgerlijke rechter niet ontvankelijk geacht. Dat geldt ook voor be­lan­genorganisaties.[27] Mij is geen enkel geval van ‘echte’ onverbindendverklaring van een be­las­tingverordening door de burgerlijke rechter bekend.

Maar wat, als het toch een keer zou voorkomen? De onverbindendverklaring werkt ex tunc¸ zoals Kortmann terecht opmerkt. Dan zou ik menen dat aan alle op de verordening gebaseerde aanslagen de rechtsgrond is komen te ontvallen en dat reeds betaalde belastingen onverschuldigd betaald blijken te zijn – n’en déplaise het eventuele misbaar van de belastingdienst. Wie dat niet wil aanvaarden, maakt mijns inziens het legaliteitsbeginsel, dat naar eerder bleek via art. 104 Gw voor het belastingdomein nogal strikt geldt, tot een wassen neus.
(Iets anders is, dat het gebrek waarop de belastingverordening sneuvelde, misschien geheel of gedeeltelijk kan worden gerepareerd – door de belasting‘wet’gever. Bij de nieuwe belastingverordening, waarvan ik nu maar even aanneem dat die niet meer lijdt aan het eerdere gebrek, is, als ze voldoende rap haar beslag krijgt, zelfs terugwerkende kracht niet uitgesloten, nu de rechtszekerheid zich daartegen niet verzet: de belanghebbenden hadden zich er al op ingesteld dat ze belasting zouden moeten betalen.)

c. onverbindendheidsoordeel bij exceptieve toetsing

Bij b kwam de figuur al ter sprake, als quasi-onverbindendverklaring: tegen een belastingaan­slag[28] is vergeefs bezwaar gemaakt en vervolgens wordt tegen het besluit op bezwaar be­roep ingesteld, waarbij als argument voor de onrechtmatigheid van de aanslag de stelling wordt gelanceerd dat de verordening waarop de aanslag is gebaseerd onrechtmatig is, er kleeft een dodelijk gebrek aan. Is de rechter^[29] het met dit laatste eens, dan zal zij:

– overwegen dat de belastingverordening haars inziens onverbindend is, zodat de bestreden aanslag geen behoorlijke wettelijke grondslag heeft en dus niet had mogen worden opgelegd;

– en daarom beslissen (in het dictum van de uitspraak) dat het beroep gegrond is, dat het besluit op bezwaar wordt vernietigd en dat het besluit in primo, de belastingaanslag, wordt herroepen (plus iets over griffierecht en proceskosten).

Hier vindt slechts een individuele vernietiging plaats: het besluit op bezwaar en het primaire besluit in de voorliggende zaak, allebei individuele beschikkingen, gaan voor de bijl. Dat betekent rechtens niets voor andere, vergelijkbare belastingaanslagen; is er al betaald, dan is dat niet onverschuldigd gedaan. En de belastingverordening geldt nog gewoon. Maar natuur­lijk moet er wel iets gebeuren. Het gemeentebestuur zal moeten bezien wat het nu met de verordening aanwil: kan die worden ‘gerepareerd’, dan zal dat snel moeten gebeuren, wil men de reparatie kunnen laten terugwerken tot het begin van de belastingperiode (zie slot b). Is reparatie niet mogelijk, dan zal de verordening in elk geval moeten worden ingetrokken. Maar wat te doen met de reeds opgelegde, niet aangevochten aanslagen en de reeds verrichte betalingen, is een andere vraag, waarop geen algemeen antwoord mogelijk is; veel hangt af van de aard en de ernst van het gebrek. Wat wel vaststaat is, dat het rechterlijk oordeel zelf geen rechtstreekse gevolgen heeft voor andere gevallen, de wettelijke basis komt daardoor niet aan andere aanslagen te ontvallen, de verordening is alleen ‘verdacht’ geworden.

Op belastinggebied zie ik al met al geen reden om me te bekeren tot de gedachte dat verweesd geraakte besluiten – tenzij overgangsrecht het anders regelt – moeten blijven gelden (totdat ze verdwijnen door intrekking of doordat ze van meet af aan voor een beperkte duur zouden gelden). Integendeel: dat lijkt me onverenigbaar met het op dit terrein zo prominente legaliteitsvereiste.

Sterker nog.
In de conclusie van de a-g bij het arrest inzake de Rijnwaardense afvalstoffenheffing vond ik een arrest uit 2002, waarbij de HR overweegt dat een op een belastingverordening berustend aanwijzingsbesluit van B&W ‘zonder nadere voorziening’, d.w.z. als er geen overgangsregeling voor is getroffen, zou vervallen wanneer de verordening wordt ingetrokken. Ik citeer:

‘3.2. In zijn vergadering van 9 december 1999 heeft de raad van de gemeente Hilversum (…) de Verordening Parkeerbelastingen 1999 als de daarbij behorende tarieventabel vastgesteld. Artikel 12 van die verordening bepaalt dat de Verordening Parkeerbelastingen 1998 per 1 januari 1999 wordt ingetrokken. Zonder nadere voorziening zou deze bepaling mede leiden tot verval van de rechtskracht van het Besluit plaatsen en werkingsduur betaald parkeren 1998 (hierna: het aanwijzingsbesluit) dat het college van burgemeester en wethouders op 19 december 1997 heeft genomen ter uitvoering van de verordening Parkeerbelastingen 1998. Het stond de gemeenteraad evenwel vrij om in de nieuwe verordening te bepalen dat het aanwijzingsbesluit voortaan geacht zou worden te gerusten op de nieuwe verordening. (…)’

Een op de oude verordening berustend aanwijzingsbesluit van B&W zou normaliter van rechtswege zijn vervallen bij het (door intrekking) verscheiden van de verordening. Alleen doordat het was ‘omgehangen’ naar de nieuwe verordening was het blijven bestaan. Duidelijker kan het bijna niet, toch?

Voor ons vraagstuk lijkt het op één hoop gooien van het begunstigende financiële recht – subsidies en bekostiging, toeslagen, uitkeringen – en het belastende, het belastingrecht, eigenlijk hoe dan ook niet een voor de hand liggende gedachte. Voor het procesrecht moge daar bepaald enige reden voor zijn (en dan mogen de bestuurlijke boetes er ook nog bij, evenals het schadevergoedingsrecht), omdat je op deze terreinen vrijwel uitsluitend met tweepartijenverhoudingen te maken hebt, wat hun in zoverre een gemeenschappelijke procesrechtelijke karakteristiek geeft. Maar bij de problematiek van de verweesde besluiten gaat het om de verhouding wettelijke grondslag/op die basis genomen besluiten, wat wil zeggen dat het legaliteitsbeginsel eigenlijk altijd op de achtergrond een rol speelt. Wil je je afvragen of er reden is om verschillende rechtsgebieden te onderscheiden, dan zou het in de rede liggen om op zoek te gaan naar verschillen in belang van het legaliteitsvereiste. Dat zou ertoe kunnen leiden, te onderzoeken of het begunstigende financiële beleid niet anders zou kunnen of moeten worden behandeld dan al het overige recht. Per saldo kennen we daar al sinds jaar en dag de figuur van het ‘buitenwettelijk begunstigend beleid’ (dus losgezongen van enige wettelijke basis), dat feitelijk wordt getolereerd. En het geringer gewicht van het legaliteitsvereiste is althans voor het subsidieterrein trouwens historisch heel begrijpelijk: vóór de inwerkingtreding van de subsidietitel van de Awb gold daar geen algemene eis van een wettelijke grondslag; sommigen waren zelfs geneigd, subsidies te beschouwen als een bijzonder soort (privaatrechtelijke) schenkingen, waar­op wat het publiekrecht betreft hooguit de beginselen van behoorlijk bestuur zouden moeten worden toegepast. Maar in mijn eerdere artikel heb ik uiteengezet waarom het mij per saldo niet aan te bevelen leek, dit recht niet onder de algemene regel te laten vallen – al is het maar omdat daarvoor onvoldoende reden bestaat; en is daar het door-gelden van sommige verweesde besluiten in een enkel geval wenselijk, dan kan heel goed een overgangsvoorziening van die strekking worden getroffen.

Een kleine reden voor een afwijkende regeling voor het subsidierecht valt intussen wel te verzinnen. Als een subsidieregeling meerjarige subsidies mogelijk maakt, dan lijkt het me niet bezwaarlijk dat een lopende subsidie die nog drie jaren of minder te gaan heeft, gewoon doorloopt (tenzij ze tussentijds wordt opgezegd met toepassing van de gewone Awb-regels natuurlijk) nadat de subsidieregeling heeft opgehouden te gelden. En voor subsidies die voor een nog langere termijn zijn verleend – wat in de praktijk vrijwel niet zal voorkomen – zou ik ervan willen uitgaan dat ze uiterlijk drie jaren na de juridische dood van de wettelijke basis daarvoor móeten worden opgezegd, onder overeenkomstige toepassing van het regime van artikel 4:51 Awb.
Een regeling van die strekking zou heel goed in de Algemene wet bestuursrecht kunnen worden opgenomen.

4. Eindconclusie

Bij de blog-reacties op het artikel over ‘Verweesde besluiten’ uit 2016 is veel interessants naar voren gebracht, en ze hebben me gedwongen over een en ander nog eens goed na te denken. Maar per saldo zie ik geen reden om op het aanvankelijke, tastenderwijs ingenomen standpunt terug te komen; en verdere studie heeft alleen maar meer aanwijzingen voor de plausibiliteit van het voorgestelde uitgangspunt opgeleverd. Dat dit de uitkomst zou zijn, stond bij het begin van de operatie lang niet vast. Maar het is zoals het is.

Voor de volledigheid herneem ik hier de formulering van het voorgestelde uitgangspunt, zij het met ondergeschikte tekstuele verbeteringen:

Zoals een nieuwe wettelijke regel na haar inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft voor zover niet uitdrukkelijk anders is voorzien, zo moet worden aangenomen dat het teloorgaan van een wettelijke regel op de grondslag waarvan duurbesluiten zijn genomen, van rechtswege het einde van die besluiten meebrengt voor zover niet uitdrukkelijk anders is voorzien door een bepaling van over­gangsrecht.

Dat geldt ook voor het subsidierecht. Maar daarvoor zou ik me eventueel ook een – in de Awb op te nemen – algemene wettelijke overgangsregeling kunnen voorstellen in de geest van het slot van het vorige punt, zoals bleek. Zonder zo’n regeling zou echter ook daar de hoofd’regel’ moeten gelden.

En de voorgestelde aanwijzing voor de regelgeving? Daar ben ik nu wat anders over gaan denken. De aanleiding vormt de (her)ontdekking van de bestaande aanwijzing 243, waarvan ik tegen het slot van punt 1 gewag maakte; die dekt voor een belangrijk deel de eerder voorgestelde aanvulling van Ar 227. Wel is er reden voor een kleine wijziging van Ar 243, omdat de bestaande tekst alleen spreekt van op een in te trekken regeling berustende algemeen verbindende voorschriften; maar voor andere besluiten welke op die grondslag zijn genomen, geldt hetzelfde; en voor te vervallen bepalingen (artikel, artikellid of deel daarvan) op de grondslag waarvan besluiten zijn genomen, geldt hetzelfde als voor in te trekken regelingen.

Daarom is mijn suggestie nu, deze aanwijzing en de toelichting daarop te laten luiden (in romein de nieuwe tekstgedeelten):

Aanwijzing 243
Intrekking van een regeling of het laten vervallen van bepalingen of delen daarvan brengt mee dat op die regeling of die bepalingen of delen daarvan gebaseerde besluiten van rechtswege vervallen, tenzij daarvoor een nieuwe wettelijke grondslag in het leven wordt geroepen of een grondslag bestaat in een andere regeling.

TOELICHTING
Uitvoeringsregelingen van een ingetrokken wettelijke regeling of van een vervallen bepaling of onderdeel daarvan behoeven dus niet uitdrukkelijk te worden ingetrokken. Dat geldt ook voor andere duurbesluiten die zijn genomen op grond van de in te trekken regeling of te vervallen bepaling of deel daarvan, zoals plannen, vergunningen en dergelijke. Zie ook aanwijzing 227.
Er wordt een opsomming van de van rechtswege vervallende uitvoeringsregelingen, plannen en andere besluiten opgenomen in de memorie van toelichting bij de intrekkings- of wijzigingswet of de nota van toelichting bij de regeling waarbij de algemene maatregel van bestuur of de ministeriële regeling wordt ingetrokken of gewijzigd. Voor van rechtswege vervallende beschikkingen zal wel met een categoriale aanduiding kunnen worden volstaan (‘de op grond van … verleende vergunningen’ enz.).
Voor zover uitvoeringsregelingen of andere besluiten blijven voortbestaan doordat zij een toereikende grondslag hebben of (met toepassing van aanwijzing 227) krijgen in een andere wettelijke regeling, wordt in de toelichting ook daarvan een overzicht gegeven, met vermelding van die andere grondslag.

De uitbreiding tot alle duurbesluiten moet ertoe leiden dat de ‘wetgever’ zich ook ten aanzien daarvan zal hebben af te vragen of een overgangsregeling nodig is, en dat van een en ander verantwoording wordt afgelegd in de toelichting.

Dat de aanwijzing is opgenomen in een paragraaf waarvan het opschrift luidt ‘Intrekking’ van regelingen’, vormt een kleine oneffenheid die maar voor lief moet worden genomen. Naar verluidt, worden de Ar trouwens binnenkort in hun geheel herzien. De redacteuren zullen aan de oneffenheid vast wel een mouw weten te passen.

* * *

Verweesde besluiten – als er niets wordt gedaan, sterven ze in schoonheid.

[*]     Prof. mr. Willem Konijnenbelt is zelfstandig wetgevingsadviseur. Hij is emeritus hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de UvA, oud-staatsraad en gewezen redacteur van het NTB.

[1]     ‘Verweesde besluiten. Het lot van besluiten die hun wettelijke grondslag zijn kwijtgeraakt: eerste verkenning van een probleem van ondergangsrecht’, NTB 2016/12 en tevens als weblog op de VAR-website www.verenigingbestuursrecht.nl. Het onderhavige artikel wordt daar eveneens geplaatst.

[2]     De Bekendmakingsregeling, die min of meer vergelijkbare zaken regelt voor wettelijke regelingen ‘vanwege het rijk’, bevat heen overeenkomstige bepaling.

Art. 2, derde lid, van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken zegt het niet met zoveel woorden, maar kan m.i. niet anders worden begrepen dan dat de daar bedoelde verweesde besluiten zouden zijn vervallen als ze niet een nieuwe wettelijke basis hadden gekregen.

[3]    En waarschijnlijk in het buitenland evenmin: een verzoek aan ongeveer vijftien collega’s in andere Europese landen om mij te berichten als er in hun rechtsstelsel literatuur over bestond, leverde nul resultaat op. Wel vertelde collega Backes, met wie ik erover sprak tijdens een Maastrichtse receptie, dat het probleem in het EU-recht is onderkend en dat het Hof van Justitie uitgaat van het wel blijven gelden van EU-bepalingen, vastgesteld onder een inmiddels niet meer geldende verordening. De reden zou zijn, als ik het wel heb, dat het EU-recht zo onoverzichtelijk is, dat het vaak vrijwel ondoenlijk is om precies na te gaan welke bepalingen allemaal zijn vastgesteld krachtens een bepaalde verordening, zodat het een illusie zou zijn, uit te gaan van een sluitend stelsel van overgangsrecht dat bepaalt welke besluiten moeten blijven voortbestaan.

[4]    Van de zijde van de NTB-redactie kreeg ik opmerkingen bij het concept voor dit artikel. Die zijn in deze ver­sie verwerkt; ze hadden geen betrekking op de globale strekking van het betoog.

[5]     Zie ook mijn ‘Een correctie op het relativiteitsvereiste van 8:69a Awb?’, NTB 2016/21, pt. 3: ‘De “bedoeling” van de wetgever’.

[6]     Aanbeveling 10 van de 100 Ideeën voor de gemeentelijke regelgever (‘Igr’) komt op hetzelfde neer.

[7]     De behoefte aan dit type, door De Boer als ‘te hulp schietend’ aangeduide, uitspraken wordt overigens minder dankzij zaken als het allengs subjectiever wordende karakter van de procedure bij de bestuursrechter, artikel 6:22 Awb en het relativiteitsvereiste.

[8]    Hier volg ik Yuval Noah Harari, die in zijn fantastische boek Sapiens. A Brief History of Humankind (2011) bij verwijzingen naar een persoon die evengoed een vrouw kan zijn als een man, voor de zij-vorm kiest.

Naderhand ontdekte ik pas dat Ruth de Bock dit woordgebruik ook al heeft gehanteerd in haar NJV-preadvies uit 2015. Dat is me ofwel destijds niet opgevallen, of ik ben het sindsdien weer vergeten; de ene verklaring is niet minder plausibel dan de andere. Hoe dat zij, ik laat Harari toch maar vooropstaan als inspiratiebron; een mannelijke bron vind ik in dit geval overtuigender dan een vrouwelijke. (Zelf heb ik al eens de mengvorm ‘zhij’ gebruikt, maar die is toch eigenlijk te gekunsteld.)

[9]    Dat zou ook een verklaring kunnen zijn voor de befaamde Zwarte-Pietenuitspraak ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, AB 2015, 55 m.n. J.G. Brouwer & A.E. Schilder. Die uitspraak wordt wel gelaakt omdat er een ontvankelijkheidsprobleem was dat normaliter prohibitief zou zijn; maar dat probleem moest hier wijken voor het grote maatschappelijke belang van een inhoudelijke uitspraak over de vraag of de burgemeester de sinterklaasoptocht had moeten of mogen weigeren vanwege de aanwezigheid van klassieke zwarte pieten. Volgens grootmoeders tegeltje heet dit eenvoudig ‘wat het zwaarst is, moet het zwaarst wegen’. Tegeltjeswijsheden willen wel eens simplificeren, maar getuigen onder omstandigheden soms van grote wijsheid.

[10]    Zie punt 3, onder c en d, aan het eind van het eerste ingesprongen stuk tekst (blz. 102, linker kolom).

[11]    In de Gelredome-zaak ging het om een onbevoegd gedane toezegging door twee gedeputeerden. De toezegging bond de provincie niet, maar het doen van de toezegging leverde wel een onrechtmatige daad van de provincie op, en dus een potentiële aansprakelijkheid. (Hennekens is niet erg gecharmeerd van het arrest: zie zijn ‘Het rechtsgevolg van een overheidstoezegging’, Gst. 2010/93.

[12]    Hij doelt op W. Duk & P. Nicolaï, ’Nulliteiten in het bestuursrecht’, RMTh 1993, blz. 3. Dat artikel is alleen al aardig om te lezen omdat men er – net als in het boek Jesaja, maar daar zijn het er misschien wel drie – zo duidelijk de twee verschillende auteurs in herkent. Eerst Duk, die flink tekeergaat, her en der ongedocumenteerde sneren plaatsend en bij anderen de splinter van het apodictische lakend, en die met vuur het onderscheid tussen (volstrekt) nietige en ‘non existente’ besluiten verdedigt zonder dat duidelijk wordt wat we er precies aan hebben. En dan volgt het betoog van Nicolaï, genuanceerd en wel-gedocumenteerd, die soms zichtbaar moeite heeft om zich te voegen naar de door Duk met zoveel aplomb gevouwen plooien.

[13]   Deftig aangeduid als ‘legislatieve voorschriften’ (blz. 8).

[14]    R.M. van Male, Rechter en bestuurswetgeving (prft. Tilburg, 1988) resp. A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving (prft. Groningen, 1991).

[15]    Zie punt 3, onder j.

[16]    Zie bijv. art. 69, vijfde lid, Wet op het primair onderwijs en art. 64 Wet op het voortgezet onderwijs.

[17]   W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht (2e dr., 2011), blz. 61.

[18] ‘Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld.’ Vóór 1983 bevatte art. 188 Gw een vrijwel gelijkluidende bepaling. Vgl. ook een bepaling als art. 216 Gemw: ‘De raad besluit tot het invoeren, wijzigen of afschaf­fen van een gemeentelijke belasting door het vaststellen van een belastingverordening’; zie ook art. 219, eerste lid. In al deze gevallen wordt met wet of verordening natuurlijk bedoeld: een geldige en geldende wettelijke regeling, anders zou het voorschrift onzin zijn.

[19]    De formule duikt voor het eerst op in HR 31 maart 1993, ECLI:NL:HR:ZC5307, BNB 182 m.n. Van Leijenhorst (Zuiveringsheffing provincie Utrecht). De gedachte zelf is al veel ouder.

[20]    Zo voor het eerst HR 25 juni 1988, ECLI:NL:HR:AW7952, BNB 287 m.n. Van Leijenhorst (afvalstoffenheffing Groningen). Gevolg was slechts dat een nieuwe aanslag moest worden opgelegd – als de driejarentermijn van art. 11 Algemene wet inzake rijksbelastingen nog niet verstreken was tenminste; daarover straks meer. Voordien werd voldoende geacht dat de goedkeuring inmiddels wel was verleend (bijv. HR 22 juli 1981, BNB 1982, blz. 922, ).

[21]   Gebruikelijk is, de geldigheid van een complete wettelijke regeling te beëindigen door haar ‘in te trekken’, terwijl van afzonderlijke bepalingen of onderdelen daarvan wordt gezegd dat ze ‘vervallen’; zie Ar 232/Igr 92.

[22]    Vgl. HR 24 februari 1957, BNB 182 (aanslag declaratoir).

[23]    Art. 22, tweede lid, Wet waardering onroerende zaken.

[24]    De affaire illustreert het riskante van deze vervangmethode, die ook bij andere verordeningen vaak wordt gehanteerd; zelfs bij de (relatief omvangrijke) APV, ook als het gros van de bepalingen onge­wijzigd blijft. Heel vaak wordt nagelaten, onder de ‘oude’ verordening genomen duurbesluiten zoals vergunningen, beleidsregels, aanwijzingsbesluiten e.d., ‘om te hangen’ door te bepalen dat die voortaan op de artikelen p, q en r van de nieuwe verordening berusten.

[25]    HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:289, NTFR 555 m.n. Groenewegen (afvalstoffenheffing Rijnwaarden); voor de conclusie van de a-g IJzerman, zie ECLI:NL:PHR:2016:965. Groenewegen besluit zijn noot met ‘Artikel 104 Grondwet is geen loze bepaling.’

Mijn oud-collega bij de Raad van State dr. J.C.K.W.Bartel attendeerde mij op dit voor ons onderwerp belangrijke arrest en de bijbehorende conclusie.

[26]   Bijv. Hof Den Bosch 27 september 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9468, BB 2012/515 m.n. De Bruin (bouwleges Heerlen): ‘is de Verordening jegens belanghebbende onverbindend‘ (mijn cursivering).

[27]   HR 2 juli 2010, AB 2011/11 m.n. Van der Veen (St. Inspraakorgaan Turken); 3 juni 2016, AB 268 m.n. Van Ommeren & Kortmann (St. Collectieve Actie Universiteiten). Staat noch voor individuele belanghebbenden noch voor de belangenorganisatie beroep bij de bestuursrechter open, dan is een collectieve-belangenorganisatie wel ontvankelijk bij de burgerlijke rechter voor zover een eigen belang van de organisatie in het geding is en ze geen toegang heeft tot de bestuursrechter: HR 22 mei 2015, AB 2016/267 m.n. Van der Veen & Kortmann (St. Privacy First). Uitgebreid hierover, naast de genoemde noten: J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (5e dr. 2017), blz. 44v.

[28]   In de tekst beperk ik me daartoe. Voor andere besluiten ter uitvoering van de belastingverordening, zoals het opleggen van een naheffing (‘fiscale boete’), geldt m.m. hetzelfde.

[29]   De tekst gaat uit van een geding in eerste aanleg. Gaat het om hoger beroep of om cassatie, dan wordt het dictum anders, maar de structuur van de uitspraak – met slechts in de overwegingen een onverbindendheidsoordeel ten aanzien van de belastingverordening – is gelijk.