Hieronder de rede van de voorzitter uitgesproken tijdens de jaarvergadering van de VAR op 22 mei 2015.
Vandaag vergadert de VAR over rechtsontwikkeling door de bestuursrechter. Ernst Hirsch Ballin, Rolf Ortlep en Albertjan Tollenaar schreven preadviezen waarin de positie van de bestuursrechter ten opzichte van het bestuur en de wetgever centraal staat. Hoeveel ruimte heeft de rechter om zelf recht te vormen? In hoeverre wordt deze ruimte beperkt doordat ook de wetgever en het bestuur ieder hun eigen rechtsvormende taak hebben? En heeft de wetgever niet het primaat bij de ontwikkeling van algemene regels en het bestuur als het gaat om de toepassing en uitvoering ervan? Heel kort gezegd hebben we het vandaag dus over de bestuursrechter in de trias politica.
In de preadviezen komt het concept van een constitutionele dialoog tevoorschijn. In deze constitutionele dialoog (bij velen bekend uit de literatuur) worden de rechtsvormende instituties gezien als partners met een gedeelde verantwoordelijkheid voor de rechtsontwikkeling. We moeten ons deze dialoog niet voorstellen als een gedachtewisseling tussen individuele politici, bestuurders en rechters, maar als een structuur waarin instituties op elkaar aangewezen zijn. Een structuur waarin wetgever, rechter en bestuur van elkaar afhankelijk zijn. En dat binnen de context van een netwerk waarin ook andere actoren, met name maatschappelijke organisaties, betrokken zijn.
Bij de woorden ‘op elkaar aangewezen’ en ‘van elkaar afhankelijk’ krijgt u misschien negatieve associaties. Maar in constitutionele verhoudingen wordt u geacht hier een positief gevoel bij te hebben, omdat de dialoog is gericht op het stap voor stap verder ontwikkelen van het geldende recht.
Wie luistert naar wie in de constitutionele dialoog? Als we de laatste stelling van Albertjan Tollenaar mogen geloven kan men in de dialoog nog wel wat gespitste oren gebruiken: Hij stelt: “De dialoog tussen rechter, bestuur en wetgever verstomt door het gemis van een luisterend oor bij bestuur en wetgever. Dit vergt investeren in een luisterend oor bij bestuur en wetgever (ministeries).” Een gemis dus bij bestuur en wetgever: misschien werkt u ergens in een van deze hoeken van de trias en voelt u zich aangesproken. Dan nodig ik u uit om vandaag in de discussie uw stem te verheffen.
En de rechter? Maakt die zijn verantwoordelijkheid in de rechtsontwikkeling waar? Albertjan Tollenaar constateert dat rechters terughoudend zijn met rechtsvorming. Vaak kunnen zij de consequenties van een te algemene uitspraak niet overzien. Rolf Ortlep bekritiseert het verhullend motiveren, waardoor de overtuigingskracht van de jurisprudentie te wensen over laat. En Ernst Hirsch Ballin pleit voor een verandering van de rechterlijke attitude. De rechter zou er minder – en zeker minder vanzelfsprekend – vanuit moeten gaan dat hij zich terughoudend moet opstellen daar waar de wet ruimte biedt aan beleid en keuzes van het bestuur.
Het schuift al jaren binnen de trias. Zie ik het goed, dan neemt het bestuur op veel terreinen een steeds machtiger positie in.
Neem als voorbeeld de Omgevingswet, waarvan het ontwerp thans wordt behandeld in de Tweede Kamer. Daarin zien we het volgende gebeuren.
- De formele wetgever laat de inhoudelijke normstelling aan lagere regelgevers over: amvb’s, ministeriele regelingen, verordeningen, omgevingsplannen. Zo wordt de inhoudelijke normstelling ‘verbestuurlijkt’. De wet zelf bepaalt bijna alleen nog welk orgaan de inhoudelijke keuzes moet maken en – globaal – welke soorten belangen daarbij een rol spelen.
- Verder worden vergunningstelsels in toenemende mate vervangen door algemene regels, die het bestuur opstelt en waartegen in de regel geen beroep open staat (een belangrijke uitzondering: tegen de regels op gemeentelijk niveau in het omgevingsplan zal wel beroep openstaan). Waar vergunningen worden vervangen door algemene regels neemt het aantal beroepsmogelijkheden af. De bestuurlijke normstelling krijgt minder tegenwicht van de rechter.
- Ook laat de wetgever aan de bestuursorganen meer vrijheid, onder de noemer van flexibiliteit, decentralisatie en maatwerk.
Door deze ontwikkelingen, die ook op andere terreinen waarneembaar zijn, krijgt het bestuur de macht naar zich toe geschoven. Waar het beroep op de rechter blijft bestaan, rijst de vraag hoe de rechter zich zal moeten gaan opstellen in de discretionaire ruimte die de wetgever doelbewust aan het bestuur heeft gegund.
Wellicht vraagt iemand zich af of de rechter zelf inhoudelijke normen moet gaan stellen waar de wetgever daarvan heeft afgezien. Er zijn gevallen waarin dat inderdaad gebeurt. Voorbeelden die iedereen kent zijn de regels die de bestuursrechter heeft bedacht over ambtshalve toetsing of over onderdelen van een besluit (in verband met art. 6:13 Awb). Daarbij gaat het niet om regels die de discretionaire ruimte van het bestuur raken. Komt die wel in het geding, dan is de oude reflex dat de rechter terughoudend toetst.
Wordt de discretionaire ruimte groter – en het voorbeeld van de Omgevingswet illustreert dat dit het geval is –, dan wordt de disbalans tussen bestuur en burger op enig moment onaanvaardbaar. Daar moet de rechter tegenwicht aan bieden.
Dat kan de rechter proberen door meer aan rechtsvorming te doen, zoals Hirsch Ballin in zijn preadvies bepleit. Daar komen ongetwijfeld moeilijkheden bij kijken, maar het is wel noodzakelijk erover na te denken.
Ik denk intussen dat ik niet onrealistisch ben als ik verwacht dat er toch op veel terreinen grote bestuurlijke vrijheid zal blijven bestaan. Zeker zolang de wetgever die vrijheid – onder de vlag van flexibiliteit, maatwerk en decentralisatie, doelbewust nastreeft. Daarom zijn er meer maatregelen nodig om tegenwicht te bieden aan het overwicht van het openbaar bestuur.
Daarbij heeft het procesrecht een belangrijke functie. Dan denk ik aan het opnieuw agenderen van de beroepsmogelijkheden tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels (thans uitgezonderd in artikel 8:3 Awb).
En ook het verloop van de procedure bij de bestuursrechter verdient de aandacht. In het moderne procesrecht krijgt het bestuur de gelegenheid om zijn fouten te herstellen, met name als een formele of informele lus wordt toegepast. De formele bestuurlijke lus van de Awb heeft een belangrijk nadeel omdat die geconstrueerd is als een manier om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven zijn eigen gebreken te herstellen. Daarom dringt zich steeds opnieuw het beeld op dat het een instrument is waarmee de rechter het bestuur helpt zich te verweren tegen de burger. Op zich is dat een vertekend beeld want de bestuurlijke lus kan wel degelijk ook in het voordeel van de burger uitpakken. Maar in één opzicht is de formele lus wel degelijk ‘partijdig’: de Awb zegt niet dat de tussenuitspraak kan worden gebruikt om de burgerpartij in de gelegenheid te stellen haar gebreken te herstellen.[1]
Toch kan ook de burgerpartij een gerechtvaardigde behoefte hebben aan een herkansing. De Awb verzet zich er in het geheel niet tegen de burgerpartij in de gelegenheid te stellen een nadere onderbouwing of nader bewijs te leveren. Daarbij moet weliswaar de goede procesorde in acht worden genomen, maar ook die verzet zich er niet a priori tegen. Kortom, er is alle ruimte voor de burgerlijke lus.
We moeten hem alleen niet zo noemen. We moeten het überhaupt niet meer over lussen hebben. Dat woord suggereert dat het om een bijzondere constructie gaat waarin de ene partij via een omweg alsnog zijn gelijk kan binnenhalen ten koste van de andere partij. Maar waar het om gaat is dat een rechter die een krachtige uitspraak wil doen over hoe het bestuursorgaan binnen de grenzen van zijn keuzeruimte mag handelen, eerst moet weten welke keuze dat bestuursorgaan maakt. Pas daarna kan de rechter bijvoorbeeld beoordelen of die keuze op een goed feitenonderzoek is gebaseerd en of die keuze proportioneel is en goed gemotiveerd. Daarom zal het tot in lengte van dagen onvermijdelijk blijven dat het bestuur herkansingen krijgt. Vooral als de wetgever doelbewust steeds meer vrijheid laat aan het bestuur.
Maar als het bestuur keer op keer na een rechterlijk oordeel zich opnieuw mag beraden, zijn positie opnieuw mag bepalen, zijn koffers opnieuw mag inpakken en een nieuwe bestuurlijke route mag inslaan, moeten we niet tegen de burgerpartij zeggen dat hij daar maar met zijn oude rugzakje achteraan moet blijven hobbelen.
Dat is ook niet nodig, ook niet uit een oogpunt van goede procesorde, als ik althans goed zie wat er gebeurt in rechtszalen waar de Nieuwe Zaaksbehandeling naar eer en geweten wordt toegepast. Daar kan de rechter, als hij constateert dat het besluit gebreken vertoont, de vraag aan partijen voorleggen of die gebreken zouden kunnen worden hersteld en welke consequenties dat heeft voor de inhoud van het besluit. En aan de andere kant kan de rechter de burgerpartij de gelegenheid geven voor een nadere onderbouwing van haar beroepsgronden of het leveren van nader bewijs voor feitelijke stellingen. Zo kan de Nieuwe Zaaksbehandeling bijdragen aan het verbeteren van de balans tussen de procespartijen.
Het inbouwen van herkansingen in het procesrecht brengt natuurlijk het risico mee dat het proces te lang gaat duren. Daarom is het nodig het aantal herkansingen te bezien. Onlangs verdedigde Ron Jue in het NJB de één-kans-benadering. Daarin krijgt het verwerende bestuursorgaan in beginsel één kans om een gebrek in het besluit te herstellen. Mislukt dat, dan wordt het geschil finaal beslecht in het nadeel van het bestuursorgaan. Omgekeerd zou de burgerpartij van de rechter ook één kans moeten krijgen ‘om iets te doen, bijvoorbeeld leveren van bewijs, wat hij tot dan toe heeft nagelaten’.[2] Dit voorstel is het overdenken waard.
In een finaal partijenproces wint de burgerpartij echt als het bestuursorgaan zich niet goed verweert (net als in het civiele proces een partij die zich slecht verweert, in de regel verliest). Belangen van derden of van de gemeenschap kunnen zich daartegen verzetten. Denk aan de vergunning die wordt verleend omdat het bestuursorgaan onvoldoende heeft onderzocht of er weigeringsgronden waren. Derden kunnen daardoor benadeeld worden. Waarschijnlijk zal de overheid vaker schadeplichtig zijn, maar dat is dan ook haar eigen schuld. In de praktijk lijken bestuursrechters geleidelijk aan bereid om te oordelen dat een bestuursorgaan de keuzeruimte, die het juridisch bezien nog heeft, niet meer mag benutten omdat het voldoende kansen heeft gehad. Dat de bestuursrechter deze harde klap niet altijd mag uitdelen, betekent niet dat hij het in principe niet mag.
Belangrijk is vooral dat de onontkoombare vraag op tafel ligt hoe de rechter tegenwicht kan bieden aan het bestuurlijk overwicht. Vandaag vergadert de VAR over de vraag hoe de rechter dat kan doen door middel van zijn bijdrage aan de rechtsontwikkeling.
Ben Schueler
[1] Zie o.a. Ch.W. Backes, E.M.J. Hardy, A.M.L. Jansen, S. Polleunis, R. Timmers, M.A. Poortinga, E. Versluis, Evaluatie Bestuurlijke lus Awb en internationale rechtsvergelijking, Den Haag: WODC 2014, par. 4.12.5; R.J.N. Schlössels, ‘De andere kant van de lus …’, NTB 2008, p. 267-268; K.E. Haan, ‘De sturende rol van de bestuursrechter en onpartijdigheid – een spanningsveld’, JBplus 2014, p. 182-193.
[2] Ron Jue, ‘Meer finaliseren, minder kaal vernietigen’, NJB 2015/93, p. 111-112.
