Doorgeefcolumn: Wie is bang voor het burgerlijk recht?

Jan van Breda, rechter bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Gelderland en lector bestuursrecht bij SSR, gaat in deze doorgeefcolumn in op de toepassing van het burgerlijk recht door de bestuursrechter.

Enkele jaren geleden had ik met de toenmalige president van mijn toenmalige rechtbank Zutphen een gesprek over mijn rechterlijke toekomst. Het gerechtsbestuur had serieus werk gemaakt van het rouleerbeleid en in dat kader werd met alle rechters besproken op welke termijn men naar welke sector wilde (of moest) overstappen. We liepen alle opties langs in ons gesprek, dus ook een overstap naar de sector civiel, afdeling handel. De president keek me daarbij indringend aan en zei: “Het is opvallend dat rechters van bestuursrecht, op een enkele uitzondering na, het heel moeilijk hebben bij handel. Omgekeerd geldt hetzelfde voor rechters van handel in de sector bestuursrecht.”

Het is maar een voorbeeld van de kloof die volgens mij bestaat tussen het burgerlijk recht en het bestuursrecht; allebei gebieden van het Nederlands recht maar toch als twee benen van een passer die om elkaar heen blijven draaien.

Een (minder subjectief) voorbeeld om mijn punt te verduidelijken. In het omgevingsrecht kan het bevoegd bestuursorgaan een omgevingsvergunning verlenen om te bouwen in afwijking van het bestemmingsplan. Dit is een discretionaire bevoegdheid en wanneer het bestuursorgaan daarvan gebruik wil maken, dient hij alle relevante belangen te inventariseren. Dat kunnen ook privaatrechtelijke belangen zijn. Denk aan het recht van overpad dat niet uitgeoefend kan worden, op het moment dat een serre wordt gerealiseerd op dat pad. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ziet er sinds jaar en dag vanaf om voluit te toetsen of een dergelijke privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan verlening van een omgevingsvergunning. Dat is slechts het geval als deze belemmering “evident” is. Als reden voor die terughoudendheid wordt standaard gegeven: “De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.” De Afdeling hanteert hier dus het uitgangspunt: Schoenmaker, blijf bij je bestuursrechtelijke leest. Althans: de bestuursrechtelijke schoenmaker wordt geacht zijn uitspraken niet te schoeien op de civielrechtelijke leest.

Is dat in alle gevallen de juiste weg? Neem de met de vierde tranche van de Awb ingevoerde bevoegdheid van het bestuursorgaan om een verbeurde dwangsom in te vorderen. Ingevolge artikel 5:35 Awb verjaart deze bevoegdheid na een jaar. De verjaring kan echter worden gestuit: zie de artikelen 4:105 – 4:107 Awb. Deze ‘stuitingsinstrumenten’ zijn gebaseerd op titel 11 van boek 3 BW. De bestuursrechter die ervoor kiest om te beoordelen of van stuiting van de verjaringstermijn tot invordering sprake is, dient onvermijdelijk kennis te nemen van de civielrechtelijke opvattingen over deze instrumenten. Begeeft hij zich daarmee niet even onvermijdelijk in onbekende wateren, met alle risico’s op een juridisch kopje-onder? Meer dan eens heeft de bestuursrechter hier geen probleem van gemaakt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 16 december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3255. De bestuursrechter oordeelt zonder enige terughoudendheid dat in die zaak van een aanmaning geen sprake was. Maar dat het vraagstuk van stuiting ingewikkeld kan zijn, laat het vonnis van de kortgedingrechter van de rechtbank Zeeland – West-Brabant zien in zijn uitspraak van 12 december 2013 (ECLI:NL:RBZW:2013:9939) over een geschil bij de executie van een verbeurde dwangsom: een tijdig uitgevaardigd dwangbevel heeft de verjaring niet gestuit, omdat een eerdere aanmaning niet was voorzien van de waarschuwing als bedoeld in artikel 4:112, lid 3, Awb.

Wat moet de bestuursrechter doen? Zonder terughoudendheid burgerlijk recht toepassen of dat, waar maar even mogelijk, overlaten aan de burgerlijke rechter? Wat is wijsheid?

De wetgever roept – hoewel niet expliciet – op tot terughoudendheid. In de memorie van toelichting bij de vierde tranche Awb (TK 2003 – 2004, 29 702, nr. 3, p.14) staat: “In de eerste plaats geldt dat de regels in het BW primair zijn geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen. Dit brengt met zich dat deze regels niet zonder meer van toepassing zijn op het terrein van het bestuursrecht. In de tweede plaats dient als leidraad dat ondanks dit onderscheid nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht moeten worden vermeden.”

Vooralsnog bepleit ik voorzichtigheid bij de toepassing van burgerlijk recht door bestuursrechters. Terecht wijst de wetgever op het risico van nodeloze verschillen tussen de twee rechtsgebieden. Dat betekent dat in mijn visie de bestuursrechter, waar het even mogelijk is, de beoordeling van rechtsfiguren uit het burgerlijk recht primair aan de burgerlijke rechter moet laten. Is dat niet mogelijk, dan staat de bestuursrechter twee dingen te doen. Is sprake van een meervoudige kamer, dan is het zaak daaraan een civiele collega-rechter toe te voegen, waarmee de inbreng van civiele kennis is gewaarborgd. (Merk op dat dit voor de hoger-beroepscolleges bepaald minder eenvoudig is! Die moeten eerst een civiele collega van een gerechtshof of de Hoge Raad benoemen tot plaatsvervanger in hun college.) Daarnaast zal de bestuursrechter zich moeten scholen in het burgerlijk recht. Als lector bestuursrecht van SSR realiseer ik me terdege dat hier een opdracht ligt voor het opleidingsinstituut.

Jan van Breda, rechter bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Gelderland en lector bestuursrecht bij SSR

Gerelateerde berichten