Rede van de voorzitter: Ongelijkheidscompensatie nieuwe stijl

Hieronder de rede van de voorzitter van de VAR, Ben Schueler, uitgesproken tijdens de Algemene Ledenvergadering van 24 mei 2013.

Dames en heren, leden van de VAR,

Waarom hebben wij een bestuursrechter? Veel buitenstaanders zullen waarschijnlijk zeggen: “dat weet ik ook niet.”  En op het eerste gehoor is dat een goed antwoord. Geschillen met de overheid kunnen wellicht net zo goed door de gewone rechter worden beslecht. Half-ingewijden zullen misschien zeggen: “we hebben aparte bestuursrechters omdat het bestuursrecht een wereld op zich is. Een wereld van procedures. Sommige procedures in het bestuursrecht gaan zelfs alleen maar over die procedures. Daar voelt een gewone rechter zich niet thuis.”  Ik heb ooit onder een baas gewerkt, een civilist, die vaak zei “het bestuursrecht gaat alleen over de vraag of de postzegel wel recht op de enveloppe zit.” Deze verzuchtingen klinken al zolang als ik in dit vak rondloop. Dat is nu bijna dertig jaar. Voor degenen onder u die mij nog niet kennen of mij inmiddels al weer vergeten zijn: mijn naam is Ben Schueler, ik loop sinds medio jaren tachtig in dit vak rond en ik ben sinds januari jongstleden uw nieuwe voorzitter. Ik heb Bart Jan van Ettekoven opgevolgd, over wie zo dadelijk meer.

Ik denk dat er drie redenen zijn te noemen die het in onderlinge samenhang wenselijk maken dat er een aparte bestuursrechter bestaat.

  1. De mogelijkheid om tegen een besluit op te komen moet aan een korte termijn gebonden zijn, waarna de rechtsgeldigheid van het besluit vast moet staan.
  2. Het besluitvormingsprimaat van het bestuur moet gerespecteerd worden. Dat kan in een systeem van vernietiging door de rechter en herstel door het bestuur.
  3. De ongelijke maatschappelijke en juridische verhouding tussen overheid en burger vraagt om een laagdrempelige procedure, die voor een leek toegankelijk is. Die laagdrempeligheid bevordert een massale toestroom van zaken, waar de wijze van zaaksbehandeling op ingesteld moet zijn. Een gestandaardiseerde aanpak van zaken, zoals wij die kennen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, is daarom zeer profijtelijk, zo niet onmisbaar als men de doorlooptijden aanvaardbaar wil houden.

Vooral in hun onderlinge samenhang zijn dit redenen om de bestuursrechtspraak niet alleen een speciale procedure te geven, maar ook een eigen toegespitste organisatie en werkwijze. Eigenlijk zou ik willen zeggen: een eigen cultuur die afwijkt van die van de gewone rechter.

De eerste twee redenen hebben alles te maken met het gegeven dat het in bestuursrechtelijke geschillen meestal over besluiten gaat. Dat is het onderwerp van de preadviezen die we straks gaan bespreken. Ik ga nu nader in op de derde reden voor een aparte bestuursrechter, de laagdrempeligheid.

Zoals gezegd, velen zien het bestuursrecht als procedurerecht. Maar de tijd heeft niet stil gestaan. Afgelopen woensdag, in een toespraak na de VAR-pleitwedstrijd in Rotterdam, hield Ron van Male de studenten voor dat de bestuursrechter anno 2013 niet meer “klakkeloos de rechtmatigheid van het bestreden besluit toetst, maar probeert door te stoten naar de kern van het geschil.” En we kunnen deze tendens inderdaad waarnemen, bijvoorbeeld in de jurisprudentie over finaliteit en in de aanpak die inmiddels algemene bekendheid heeft gekregen als de ‘Nieuwe zaaksbehandeling.’

Dat is vooruitgang. Maar dit betekent nog niet dat de bestuursrechter tegenwoordig meer aan materiële normen toetst. Finale geschilbeslechting impliceert nog geen materiële rechtmatigheidstoetsing. Een bestuurlijke of informele lus is een procedurele methode om het bestuur zijn eigen inhoudelijke keuzes te laten maken. Daarbij ontstaan niet zomaar nieuwe materiele normen om de uitkomst van de lus aan te toetsen. Aan het einde van de lus wordt het resultaat vaak getoetst aan normen over motivering, onderzoek en zorgvuldigheid.

Het bestuursrecht blijft nog steeds in hoge mate procedureel. Er zijn nu eenmaal vaak geen materiële normen beschikbaar die de doorslag geven. Dat is niet per se een negatieve diagnose. We kunnen het ook op een positieve manier zeggen. Als het bestuursrecht over de inhoud zwijgt, kan het bestuursrechter voor procedurele rechtvaardigheid zorgen. De uitkomst van het geschil wordt dan zoveel als mogelijk gelegitimeerd.

Het is dus goed dat het bestuursrecht procedurerecht is. Maar dan moet het wel een goede, eerlijke procedure zijn. De ongelijke maatschappelijke en juridische verhouding tussen overheid en burger vraagt om een laagdrempelige procedure, die voor een leek toegankelijk is. Dit heeft te maken met wat vroeger ‘het beginsel van de ongelijkheidscompensatie’ werd genoemd.

Het is een ervaringsfeit dat de meeste burgers uiteindelijk van de overheid verliezen.

Dit roept – even tussendoor – de vraag op hoe het is om te verliezen. Vorig jaar hebben Brenninkmeijer, Roëll en de sociaal-psycholoog Van den Bosch in een artikel in Themis (zich baserend op empirisch onderzoek)  de aandacht gevraagd voor procedurele rechtvaardigheid. Het gaat daarbij vooral om de eerlijkheid van de procedure (hoor en wederhoor en een reële mogelijkheid om voor je standpunt op te komen) en onpartijdigheid en deskundigheid van de rechter. Als een partij daar vertrouwen in heeft, vergroot dat haar waardering voor de procedure en – in meer of mindere mate – ook de acceptatie van de uitkomst. Aldus Brenninkmeijer, Van den Bosch en Roëll. Hun opponent in deze discussie, de rechtsconoom Van Velthoven, stelt zich op het standpunt dat het oordeel over de inhoudelijke uitkomst van de procedure een grotere rol speelt dan dat over de procedurele rechtvaardigheid. Ook hij baseert zich op empirisch onderzoek. Ook onze voor-vorige voorzitter Michiels heeft daar al in 1980 over geschreven. Genoemde rechtseconoom Van Velthoven wijst onder andere op een onderzoek waaruit blijkt dat in 2011 justitiabelen bij een gunstige uitspraak aanzienlijk vaker tevreden waren dan bij een ongunstige uitspraak. Die conclusie verbaasde mij niet meteen, moet ik u zeggen. Maar het is toch interessanter dan het lijkt. Ik citeer uit het desbetreffende onderzoeksrapport: “De mate van tevredenheid staat niet los van de (verwachte) uitspraak van de rechter. Justitiabelen die een voordelige uitspraak ontvingen (of verwachtten), zijn beduidend vaker tevreden (89%) over het functioneren van de rechtspraak dan justitiabelen die een uitspraak in hun nadeel ontvingen of verwachtten (55%).”[1] Ergo: mensen die verliezen, kunnen toch tevreden zijn over de rechtspraak, de procedure  en/of de manier waarop de ongunstige uitkomst is bereikt.

Welnu, we weten dat de meeste burgers verliezen van de overheid. Dat is ook onderzocht en komen vast te staan. Veel pogingen om dit verschijnsel te verklaren zijn nog niet ondernomen. Het heeft ongetwijfeld te maken met het feit dat het bestuur het besluitvormingsprimaat heeft en over beleidsvrijheid beschikt. Maar dan maken we ons er te gemakkelijk vanaf.  Als men kritischer kijkt naar hoe het werkt, moet men ook zeggen: de overheid maakt haar eigen wetten (het bestuur heeft grote invloed op de regelgeving), en procedureel en financieel heeft de overheid de langste adem. Bovendien gaan er veel leken in beroep die het dan tegen de professionals van de overheid moeten opnemen. Zo komen we voor de vraag te staan of de burger wel een voldoende eerlijke kans heeft tegenover de overheid. En daarom is de vraag belangrijk wat de bestuursrechter moet doen aan ongelijkheidscompensatie.

Van Galen en Van Maarseveen – in hun beroemde VAR-preadvies over beginselen van administratief procesrecht uit 1978 – vermoedden dat de ongelijkheid tussen de partijen er ‘telkens de oorzaak’ van was ‘geweest dat men geen belangrijke onderdelen van de administratieve rechtspraak aan de gewone rechterlijke macht heeft willen toevertrouwen’.[2]

Men heeft de oplossing vooral gezocht in een bestuursrechter met een actieve rol en laagdrempeligheid voor de burger.

Eerst iets over de actieve rol van de rechter. Lange tijd was het communis opinio dat de bestuursrechter ambtshalve de waarheid moest opzoeken en ambtshalve de volledige rechtmatigheid van het besluit moest toetsen.[3] Nico Verheij sprak voor de inwerkingtreding van de Awb over de burger als ‘onbezoldigd rijksverklikker’, een soort klokkenluider die een alomvattende rechterlijke toetsing in gang zette. Zo werd van de rechtzoekende burger niet erg veel verwacht en daarin zag men een afvlakking van de processuele ongelijkheid (en ook een manier om het algemeen belang te dienen met een objectieve rechtmatigheidstoetsing).

Ten tijde van de Wet Arob was dit de gangbare visie op de bestuursrechter. Althans in de boekjes. Want in werkelijkheid was het toen al in veel gevallen onmogelijk voor de bestuursrechter om ambtshalve het totale besluit aan alle toepasselijke normen te toetsen en de materiele waarheid omtrent alle relevante feiten te vinden.  In zoverre – dus wat betreft de actieve, niet lijdelijke en helpende  rechter – was de ongelijkheidscompensatie in de praktijk halfslachtig en vaak een illusie.

De bestuursrechter is inmiddels geen almachtige helper meer. Kort na de inwerkingtreding van de Awb werd met de illusie van de volledige ambtshalve toetsing korte metten gemaakt. De rechter onderzocht ook steeds minder zelf de feiten en leunde steeds vaker op een bewijslast van partijen. Die bewijslast is in de wet nergens te vinden en dat leidt tot procedurele rechtsonzekerheid. Vooral omdat de rechter tot voor kort weinig deed om de bewijslast tijdig aan partijen duidelijk te maken.

Het bestuursprocesrecht is niet eenvoudig gebleven. Voor een genuanceerd beeld moet men wel in gedachte houden dat de complexiteit zich aan veel rechtzoekenden helemaal niet openbaart. Er zijn veel procedures waarin de burgerpartij niets misloopt als zij gewoon aanvoert wat zij tegen het besluit heeft, eerst schriftelijk en dan mondeling. Bovendien ligt de complexiteit vaak in de bijzondere wetgeving en niet in het procesrecht. Maar het bestuursprocesrecht is in de loop der tijd behoorlijk gejuridiseerd en soms loopt de burger inderdaad vast in het procesrecht zelf. Ergens tussen vroeger en nu is de almachtige helpende rechter met zijn eenvoudige laagdrempelige procedure achter de horizon verdwenen.

Er is geen weg terug naar een bestuursprocesrecht waarin de rechter altijd een volledige ambtshalve toetsing en de ambtshalve materiele waarheidsvinding tot taak heeft.

Er zijn natuurlijk wel geschillen waarin de rechter terug zou kunnen keren naar de oude werkwijze, geheel of ten dele. Maar in veel gevallen is het noodzakelijk dat de rechter zijn onderzoek en toetsing beperkt. Alleen al door de omvang van sommige besluiten en de complexiteit van het verrichte onderzoek.

De partijen zijn tegenwoordig veel meer op zichzelf aangewezen dan we aanvankelijk, toen de Awb gemaakt werd, dachten. De ongelijkheidscompensatie dreigt achter de horizon te verdwijnen. Schlossels had het tien jaar geleden al over een mythe.[4]

Hoe moeten we nu verder? De cultuur van de laagdrempelige toegang is een belangrijke reden voor het bestaan van een bestuursrechter naast de gewone rechter, die  een heel andere cultuur heeft. Daarom moeten we ons anno 2013 opnieuw de vraag stellen: wat wil de leek? Ik weet niet wat er uitkomt als we dit nader zouden onderzoeken. Maar iets weten we er al wel van, o.a. dankzij de onderzoeken van Bert Marseille en ook bijvoorbeeld het Tilburgse onderzoek over ervaringen van burgers met de bezwaarschriftprocedure.[5] Ik doe een poging tot een hypothese.

1e                      Een begrijpelijke procedure. Dat vraagt om uitleg die is toegespitst op zijn eigen casus. De leek kan het rechtssysteem niet overzien, maar aan het begin van het proces kunnen hem het mogelijke verloop daarvan en zijn eigen rol en mogelijkheden worden uitgelegd. De nieuwe zaaksbehandeling vervult daarbij een belangrijke vernieuwende rol, vooral indien aan het begin van de procedure contact tussen rechter en partijen is gericht op het verdere verloop ervan. Een betere communicatie tussen rechter en partijen kan juridisering en complexiteit tegengaan.[6]

Als de rechter partijen bijvoorbeeld goed voorlicht over hun bewijspositie en bij voorkeur zelfs een expliciete bewijslastverdeling opstelt, ontstaat er meer ruimte voor procedurele rechtvaardigheid.[7] Deze aanpak maakt het ook goed mogelijk te differentieren al naar gelang de aard van partijen en hun geschil. Niet iedereen heeft behoefte aan ongelijkheidscompensatie. Soms moet wellicht zelfs het verwerende bestuur worden gesteund in zijn strijd tegen een overmachtige eiser.

2e                    Een korte procedure. Van een leek kan men geen al te lange adem verwachten. Daarom moet een proces niet meer dan een of twee rechterlijke instanties bevatten.

3e                    Een leek wil liever helemaal niet naar de rechter. De beste ongelijkheidscompensatie wordt door het bestuur zelf geboden. In de ideale wereld heeft het bestuur steeds voldoende oog en oor voor de belangen van de burger en zorgt het bestuur in de dagelijkse praktijk voor ongelijkheidscompensatie, hoor en wederhoor, onpartijdigheid en zo voort. Die wereld bestaat niet. Maar dat is geen reden om het ideaal uit de weg te gaan door zich defensief op te stellen in de bezwaarfase of door zienswijzen weg te schrijven in een zienswijzenmatrix, of door zonder compassie elke verantwoordelijkheid voor ontstane schade van de hand te wijzen.

Het bestuur kan – veel beter dan een rechter – een informele aanpak volgen, waarin de leek weinig nadeel behoeft te ondervinden van zijn achterstand in juridische kennis. In zijn oratie heeft Bert Marseille gewezen op nut en mogelijkheden van informele ‘voorzorg’ door het bestuur, nog voor de gang naar de rechter.[8] Of ter voorkoming daarvan. Ik raad u ook aan om – als u dat nog niet gedaan heeft – de website prettigcontactmetdeoverheid.nl eens te bezoeken.

Deze (veronderstelde) drie wensen van de leek kunnen goede uitgangspunten zijn voor een ongelijkheidscompensatie – nieuwe stijl. En de praktijk van bestuursorganen en bestuursrechters is met alle drie de wensen al in de afgelopen jaren aan de slag gegaan.


[1] Regioplan, ‘Klantwaardering rechtspraak 2011. Onderzoek onder professionals en justitiabelen bij gerechten’, Amsterdam: Regioplan beleidsonderzoek 2011, publicatienummer 2089.

[2] A.G. van Galen, H.Th.J.F. van Maarseveen, Beginselen van administratief procesrecht, VAR-reeks LXXXII, Alphen a/d Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1978 (p. 30).

[3] N. Verheij, Een klantvriendelijke rechter, in: J.B.J.M. ten Berge e.a., Nieuw bestuursprocesrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 131-150.

[4] R.J.N. Schlossels, Ongelijkheidscompensatie in het bestuursprocesrecht,. Mythe of vergeten rechtsbeginsel? In: De rechter bewaakt, , 2003, p. 139-164.

[5] B.W.N. de Waard e.a., Ervaringen met bezwaar, Den Haag: BJu 2011. Zie van A.T, Marseille o.a.: Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak, Groningen: RUG 2010.

[6] D. Allewijn, Tussen partijen is in geschil …, diss. Leiden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.

[7] Y.E. Schuurmans en D.A. Verburg, Bestuursrechtelijk bewijsrecht in de jaren ’10: opklaringen in het hele land, JBplus 2012, p. 117-138.

[8] A.T. Marseille, Voor- en nazorg door de bestuursrechter, oratie TU, Tilburg 2012.

Gerelateerde berichten